Halpern et al. c. Procureur général du Canada et al.; Egale Canada Inc. et al., intervenants Metropolitan Community Church of Toronto c. Procureur général du Canada et al.; Halpern et al., intervenants [Répertorié : Halpern c. Canada (Procureur général)]

65 O.R. (3d) 201

2003 26403 (ON CA), [2003] O.J. No. 2268 (Version anglaise)

Nos du greffes: C39172 and C39174

Cour d'appel de l'Ontario

le juge McMurtry, juge en chef de l'Ontario, et

les juges MacPherson et Gillese

10 juin 2003

*Version française réalisé par le Centre de traduction et de documentation juridiques (CTDJ) à l'Université d'Ottawa. See 2003 26403 (ON CA), 65 O.R. (3d) 161 for the English version.

Charte des droits et libertés -- Droits à l'égalité -- Orientation sexuelle -- Exclusion des couples de même sexe de la définition du mariage aux fins de la common law violant le par. 15(1) de la Charte -- Violation non justifiée en vertu de l'article premier de la Charte -- Définition actuelle du mariage aux fins de la common law invalide dans la mesure où elle contient les mots " d'un homme et d'une femme " -- Définition reformulée comme " l'union volontaire pour la vie de deux personnes, à l'exclusion de tous les autres " -- Déclaration d'invalidité et définition reformulée prenant immédiatement effet -- Charte canadienne des droits et libertés, article premier et par. 15(1).

Charte des droits et libertés -- Droits à l'égalité -- Religion -- Définition du mariage aux fins de la common law, soit l'union volontaire pour la vie " d'un homme et d'une femme ", n'établissant pas de discrimination fondée sur la religion contre l'église ayant célébré le mariage de couples du même sexe -- Charte canadienne des droits et libertés, par. 15(1).

Charte des droits et libertés - Liberté de religion -- Définition du mariage aux fins de la common law, soit l'union volontaire pour la vie " d'un homme et d'une femme ", ne violant pas la liberté de religion de l'église ayant célébré le mariage de couples du même sexe -- Charte canadienne des droits et libertés, al. 2a).

Charte des droits et libertés -- Réparation -- Exclusion des couples de même sexe de la définition du mariage aux fins de la common law violant le par. 15(1) de la Charte et n'étant pas sauvegardée en vertu de l'article premier de la Charte -- Définition actuelle du mariage aux fins de la common law invalide dans la mesure où elle contient les mots " d'un homme et d'une femme " -- Déclaration d'invalidité ne constituant pas à elle seule une réparation suffisante -- Aucun motif de laisser au Parlement le soin de trancher la question d'une autre réparation une fois accordée la déclaration d'invalidité ou de suspendre la déclaration d'invalidité -- Définition reformulée comme " l'union volontaire pour la vie de deux personnes, à l'exclusion de tous les autres " -- Déclaration d'invalidité et définition reformulée prenant immédiatement effet -- Charte canadienne des droits et libertés, article premier et par. 15(1).[page202]

Après avoir demandé sans succès des licences de mariage au secrétaire de la cité de Toronto, sept couples de gais et de lesbiennes ont présenté une demande visant à obtenir diverses mesures de redressement. Environ au même moment, le pasteur de la Metropolitan Community Church of Toronto (" MCCT "), une église chrétienne, a publié les bans de mariage de deux couples de même sexe lors de trois dimanches consécutifs et a ensuite célébré leurs mariages. Lorsque la MCCT a présenté la documentation requise à l'égard des deux mariages au bureau du registraire général, le registraire a refusé d'accepter les documents pour enregistrement, en citant une interdiction fédérale présumée à l'égard des mariages entre conjoints de même sexe. La MCCT a aussi présenté une demande à la Cour divisionnaire. Les demandes ont été entendues ensemble. Le tribunal a conclu à l'unanimité que la définition du mariage aux fins de la common law, soit " l'union volontaire pour la vie d'un homme et d'une femme, à l'exclusion de tous les autres ", enfreignait les droits à l'égalité des couples prévus au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés d'une manière qui ne pouvait se justifier aux termes de l'article premier de la Charte. Le tribunal a rejeté l'argument de la MCCT selon lequel la définition actuelle du mariage portait atteinte à sa liberté de religion, contrairement à l'al. 2a) de la Charte, et aux droits à l'égalité dont elle dispose en tant qu'établissement religieux. Le tribunal était partagé sur la question de la réparation appropriée. Dans son jugement formel, le tribunal a donné deux ans au Parlement pour que celui-ci modifie la règle de common law, faute de quoi la définition du mariage serait automatiquement reformulée par la substitution des mots " de deux personnes " aux termes " d'un homme et d'une femme ". Le procureur général du Canada a interjeté appel sur la question de l'égalité. Les couples ont interjeté appel sur la question de la réparation. La MCCT a aussi interjeté un appel incident sur la question de la réparation, en plus d'interjeter un appel incident contre le rejet, par le tribunal, de son argument selon lequel sa liberté de religion et les droits à l'égalité dont elle dispose en tant qu'établissement religieux ont été violés.

Arrêt : l'appel du procureur général devrait être rejeté; l'appel incident des couples et de la MCCT sur la question de la réparation devrait être accueilli; l'appel de la MCCT devrait autrement être rejeté.

La Cour divisionnaire a conclu à juste titre à l'existence d'une règle de common law qui exclut les mariages entre conjoints de même sexe.

Le " mariage " prévu au par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867 n'est pas un terme enchâssé dans la Constitution dont le sens est figé dans le temps. Autrement dit, il ne repose plus sur la définition légale du mariage qui existait à l'époque de la Confédération, de sorte que la définition ne puisse être modifiée qu'au moyen de la procédure formelle de modification constitutionnelle. La question de savoir si les couples de même sexe peuvent se marier se rapporte à la capacité de se marier. Il n'y a aucun doute que le Parlement est compétent pour légiférer sur la capacité de se marier, en vertu du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867. De plus, faire conserver au terme " mariage " le sens qu'il avait en 1867 est contraire à la jurisprudence canadienne sur l'interprétation évolutive de la Constitution. Le terme " mariage " au sens du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867 dispose de la flexibilité constitutionnelle requise pour répondre aux réalités changeantes de la société canadienne, sans qu'un recours à la procédure de modification constitutionnelle ne soit nécessaire.

La Cour divisionnaire a rejeté à juste titre l'argument de la MCCT selon lequel la définition aux fins de la common law violait sa liberté de religion protégée par l'al. 2a) de la Charte. La présente affaire ne portait que sur l'institution juridique du mariage. Elle ne traitait pas de la validité ou de l'invalidité de diverses formes [page203] de mariage sur le plan religieux. La présente affaire n'abordait ni n'entravait l'institution religieuse du mariage. Même à supposer que l'al. 2a) de la Charte ait été mis en cause, nous ne souscrivons pas à l'argument selon lequel, parce que les mariages religieux entre conjoints de même sexe célébrés par la MCCT n'étaient pas reconnus en tant que mariages civils, la MCCT n'était pas libre de célébrer de tels mariages religieux ou était contrainte de célébrer uniquement des mariages entre conjoints de sexe opposé. En outre, la MCCT n'a pas réussi à prouver l'existence d'une discrimination fondée sur la religion contraire au par. 15(1) de la Charte. Toute discrimination potentielle résultant de la différence de traitement des mariages entre conjoints de même sexe célébrés par la MCCT était fondée sur l'orientation sexuelle et non sur les croyances religieuses des couples de même sexe ou de l'institution célébrant le mariage religieux.

La définition du mariage aux fins de la common law crée une distinction formelle, fondée sur l'orientation sexuelle, entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe. L'orientation sexuelle est un motif de discrimination analogue interdit au par. 15(1) de la Charte. Les gais et les lesbiennes sont un groupe historiquement défavorisé au Canada. Un désavantage historique constitue un solide indice de discrimination. Une loi qui interdit le mariage aux couples de même sexe ne répond pas aux besoins, aux capacités et à la situation de ces couples. L'argument du procureur général selon lequel le mariage est lié aux capacités, aux besoins et à la situation des couples de sexe opposé, et selon lequel la notion du mariage est celle d'une institution visant à faciliter, protéger et soutenir l'union unique d'un homme et d'une femme qui, ensemble, ont la possibilité d'avoir des enfants et de les protéger, n'a pu être accepté. L'objet et les effets de la loi contestée doivent être examinés du point de vue du demandeur. La question à poser était celle de savoir si la loi tient compte des besoins, des capacités et de la situation véritables des couples de même sexe, non pas celle de savoir si la loi tient compte des besoins, des capacités et de la situation des couples de sexe opposé.

Bien qu'il soit vrai que seuls les couples de sexe opposé peuvent procréer " naturellement ", les couples de même sexe peuvent choisir d'avoir des enfants par d'autres moyens, tels que l'adoption, la maternité par substitution et l'insémination par donneur. De plus en plus d'enfants sont conçus et élevés par des couples de même sexe. Le procureur général n'a pas laissé entendre que la procréation et l'éducation des enfants étaient les seuls objets du mariage ou les seules raisons pour lesquelles les couples choisissent le mariage. L'intimité, la compagnie, la reconnaissance sociale, les avantages économiques et le mélange de deux familles, pour n'en nommer que quelques-unes, sont d'autres raisons qui incitent les couples à se marier. Refuser aux couples de même sexe le droit de se marier perpétue l'opinion selon laquelle ils ne sont pas capables de former des unions durables et aimantes et, par conséquent, que les unions entre personnes de même sexe ne sont pas dignes du même respect et de la même reconnaissance que les unions entre personnes de sexe opposé. Le fait que la définition du mariage aux fins de la common law n'est pas conforme aux besoins, aux capacités et à la situation des couples de même sexe penche en faveur d'une conclusion de discrimination. La loi contestée n'a pas d'objet ni d'effet d'amélioration à l'égard d'une personne ou d'un groupe plus défavorisé dans la société. Les couples de sexe opposé ne sont pas plus défavorisés que les couples de même sexe. Si l'atténuation des désavantages économiques subis par les couples de sexe opposé en raison de l'éducation des enfants était considérée comme un objet d'amélioration à l'égard de la notion hétérosexuelle du mariage, la loi aurait un caractère limitatif, puisque les couples de même sexe élèvent eux aussi des enfants.

L'existence de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations, L.C. 2000, ch. 12, en vertu de laquelle le Parlement a modifié 68 [page204] lois fédérales afin d'accorder aux couples de même sexe les mêmes avantages et obligations que ceux ayant été conférés aux couples de sexe opposé, ainsi que les modifications récentes à la législation provinciale qui, de la même manière, ont conféré des avantages aux couples de même sexe, n'empêchent pas de conclure à la discrimination. Les couples de même sexe n'ont toujours pas accès à tous les avantages et toutes les obligations économiques qui sont à la disposition des couples mariés. En outre, le par. 15(1) de la Charte garantit davantage qu'un accès égal aux avantages économiques. Il faut aussi examiner si des personnes et des groupes ont été exclus des institutions sociales fondamentales. L'importance sociale du mariage même et les avantages correspondants qui ne sont disponibles qu'aux personnes mariées ne peuvent être ignorés. L'exclusion des couples de même sexe de l'institution du mariage perpétue l'opinion selon laquelle les unions entre personnes de même sexe méritent moins d'être reconnues que celles entre personnes de sexe opposé, en plus de porter atteinte à la dignité des personnes de même sexe qui vivent une union soutenue. La définition du mariage aux fins de la common law viole le par. 15(1) de la Charte.

Il n'existe aucun objectif urgent et réel justifiant l'exclusion des couples de même sexe de l'institution du mariage. Le procureur général a proposé trois buts du mariage : l'union des sexes opposés, l'encouragement à la naissance et l'éducation des enfants issus du mariage, ainsi que la compagnie. Le premier but, qui entraîne la préférence d'une forme d'union par rapport à une autre, donne à penser que l'union de deux personnes de même sexe est de moindre importance. Un but qui porte atteinte à la dignité des couples de même sexe est contraire aux valeurs d'une société libre et démocratique et ne peut être considéré urgent et réel. L'encouragement à la procréation et l'éducation des enfants n'est pas un objectif urgent et réel du maintien du mariage en tant qu'institution exclusivement hétérosexuelle. De plus en plus d'enfants sont conçus et élevés par des couples de même sexe. Aucune preuve ne démontre que les couples de même sexe ne sont pas tout aussi capables d'élever des enfants. Bien que la compagnie soit un but louable du mariage, favoriser la compagnie ne peut être considéré comme un objectif urgent et réel de l'omission de la loi contestée. Favoriser la compagnie uniquement entre des personnes de sexe opposé a pour effet de perpétuer l'opinion selon laquelle les personnes de même sexe qui vivent une union soutenue ne sont pas tout aussi capables de se tenir compagnie et de former des unions durables et aimantes. Même si les objectifs formulés par le procureur général étaient urgents et réels, ces objectifs n'ont aucun lien rationnel avec la notion de sexe opposé dans la définition du mariage aux fins de la common law et, par ailleurs, la notion de sexe opposé ne porte pas atteinte le moins possible aux droits des couples de même sexe. Les effets préjudiciables de l'exclusion des couples de même sexe du mariage l'emportent sur ses objectifs. La violation des droits à l'égalité dont disposent les couples aux termes du par. 15(1) de la Charte n'est pas justifiée en vertu de l'article premier de la Charte.

La réparation appropriée consiste à déclarer invalide la définition actuelle du mariage dans la mesure où elle contient les mots " d'un homme et d'une femme " et à la reformuler comme " l'union volontaire pour la vie de deux personnes, à l'exclusion de tous les autres ". Une déclaration d'invalidité, à elle seule, ne permettrait pas de réaliser les buts du par. 15(1) de la Charte. Il en résulterait l'absence de toute définition légale du mariage. Ainsi, toute personne se verrait refuser les avantages de l'institution juridique du mariage, de sorte que tous seraient également défavorisés, plutôt qu'également favorisés. En outre, une déclaration d'invalidité non accompagnée d'une reformulation expose les couples de même sexe au blâme pour la privation générale des avantages de l'institution juridique du mariage, un résultat qui ne contribue aucunement à la réalisation [page205] du but du par. 15(1), soit celui de promouvoir le respect, la déférence et la considération à l'égard de tous. Puisque la violation de la Charte découle de la common law, il n'est pas nécessaire de laisser au Parlement le soin de trancher la question une fois accordée la déclaration d'invalidité. Toute lacune créée par la déclaration d'invalidité d'une règle de common law est une lacune de common law que les tribunaux devraient corriger, à moins qu'une telle mesure ne soit incompatible avec les principes de justice fondamentale. Il n'existe aucun motif de suspendre la déclaration d'invalidité. Aucune preuve ne démontre qu'une déclaration d'invalidité sans période de suspension posera un danger pour le public, menacera la primauté du droit ou aura pour effet de priver qui que ce soit de la reconnaissance juridique de son mariage.

Les couples avaient droit à une ordonnance de la nature d'un mandamus exigeant que le secrétaire de la cité de Toronto leur délivre des licences de mariage, et la MCCT avait droit à une ordonnance de la nature d'un mandamus enjoignant au registraire général de l'Ontario d'accepter les deux certificats de mariage en vue de leur enregistrement.

APPEL et APPELS INCIDENTS à l'encontre d'un jugement de la Cour divisionnaire (les juges Smith, Blair et LaForme) (2002), 2002 42749 (ON SCDC), 60 O.R. (3d) 321, 215 D.L.R. (4th) 223 déclarant invalide la définition du mariage aux fins de la common law et suspendant une déclaration d'invalidité. [page207]

Egan c. Canada, 1995 98 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 513, 96 F.T.R. 80n, 124 D.L.R. (4th) 609, 182 N.R. 161, 29 C.R.R. (2d) 79, 95 C.L.L.C. Â210-025, 12 R.F.L. (4th) 201 (s. n. Egan and Nesbit c. Canada); Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), 1999 675 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 497, 170 D.L.R. (4th) 1, 236 N.R. 1, 60 C.R.R. (2d) 1, 43 C.C.E.L. (2d) 49; R. c. Oakes, 1986 46 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 103, 53 O.R. (2d) 719n, 14 O.A.C. 335, 26 D.L.R. (4th) 200, 65 N.R. 87, 19 C.R.R. 308, 24 C.C.C. (3d) 321, 50 C.R. (3d) 1; Schachter c. R., 1992 74 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 679, 93 D.L.R. (4th) 1, 139 N.R. 1, 10 C.R.R. (2d) 1, 92 C.L.L.C. Â14,036 (s. n. Schachter c. Canada), arrêts appliqués Hyde v. Hyde and Woodmansee (1866), L.R. 1 P. & D. 130, [1861-73] All E.R. Rep. 175, 35 L.J.P. & M. 57, 14 L.T. 188, 12 Jur. N.S. 414, 14 W.R. 517, arrêt examiné New Brunswick Broadcasting Co. c. Nouvelle-Écosse (Président de l'Assemblée législative), 1993 153 (CSC), [1993] 1 R.C.S. 319, 118 N.S.R. (2d) 181, 100 D.L.R. (4th) 212, 146 N.R. 161, 327 A.P.R. 181, 13 C.R.R. (2d) 1; Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ontario), 1987 65 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 1148, 22 O.A.C. 321, 40 D.L.R. (4th) 18, 77 N.R. 241, 36 C.R.R. 305 (s. n. Bill 30, An Act to Amend the Education Act (Ontario) (Re), Roman Catholic Separate High Schools Funding (Re)), distinction d'avec l'arrêt Autres arrêts mentionnés A.G. for Alberta v. A.G. for Canada, 1947 347 (UK JCPC), [1947] A.C. 503, [1947] L.J.R. 1392, 63 T.L.R. 479 (C.P.); British Columbia Government Employees' Union c. Colombie-Britannique (Procureur général), 1988 3 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 214, 31 B.C.L.R. (2d) 273, 71 Nfld. & P.E.I.R. 93, 53 D.L.R. (4th) 1, 87 N.R. 241, [1988] 6 W.W.R. 577, 50 C.R.R. 397n, 44 C.C.C. (3d) 289, 30 C.P.C. (2d) 221, 88 D.T.C. 14,047 (s. n. B.C.G.E.U. (Re)); Corbett v. Corbett, [1970] 2 All E.R. 33, [1971] P. 83, [1970] 2 W.L.R. 1306, 114 Sol. Jo. 131 (P.D.A.); Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, 1997 366 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 241, 31 O.R. (3d) 574n, 142 D.L.R. (4th) 385, 207 N.R. 171, 41 C.R.R. (2d) 240; Edwards v. A.G. Canada, 1929 438 (UK JCPC), [1930] A.C. 124, [1929] All E.R. Rep. 571, 99 L.J.P.C. 27, 142 L.T. 98, 46 T.L.R. 4, 73 Sol. Jo. 711 (C.P.); EGALE Canada Inc. v. Canada (Attorney General) (2003), 225 D.L.R. (4th) 472, 2003 BCCA 251, [2003] B.C.J. no 994 (QL) (C.A.); Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), 1997 327 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 624, 38 B.C.L.R. (3d) 1, 151 D.L.R. (4th) 577, 218 N.R. 161, [1998] 1 W.W.R. 50, 46 C.R.R. (2d) 189; Gosselin c. Québec (Procureur général) (2002), 221 D.L.R. (4th) 257, 100 C.R.R. (2d) 1, 2002 CSC 84, [2002] A.C.S. no 85 (QL); Hendricks c. Québec (Procureur général), 2002 23808 (QC CS), [2002] J.Q. no 3816 (QL), [2002] R.J.Q. 2506 (C.S.); [page206] Hill c. Église de scientologie de Toronto, 1995 59 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 1130, 24 O.R. (3d) 865n, 126 D.L.R. (4th) 129, 184 N.R. 1, 30 C.R.R. (2d) 189, 25 C.C.L.T. (2d) 89; Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 219 Sask. R. 1, 211 D.L.R. (4th) 577, 286 N.R. 1, 272 W.A.C. 1, [2002] 7 W.W.R. 1, 30 M.P.L.R. (3d) 1, 2002 CSC 33, 10 C.C.L.T. (3d) 157; Hunter c. Southam Inc., 1984 33 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 145, 33 Alta. L.R. (2d) 193, 11 D.L.R. (4th) 641, 55 N.R. 241, [1984] 6 W.W.R. 577, 9 C.R.R. 355, 27 B.L.R. 297, 14 C.C.C. (3d) 97, 2 C.P.R. (3d) 1, 41 C.R. (3d) 97 (s. n. Southam Inc. c. Directeur des enquêtes et recherches de la direction des enquêtes sur les coalitions); Iantsis (appelé à tort Papatheodorou) v. Papatheodorou, 1970 438 (ON CA), [1971] 1 O.R. 245, 15 D.L.R. (3d) 53, 3 R.F.L. 158 (C.A.); Lavoie c. Canada, 2002 CSC 23, [2002] 1 R.C.S. 769, 210 D.L.R. (4th) 193, 284 N.R. 1, 92 C.R.R. (2d) 1, 2002 C.L.L.C. Â210-020, 2002 CSC 23, 15 C.C.E.L. (3d) 159, [2002] A.C.S. no 24 (QL) (s. n. Bailey c. Canada); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); M. c. H., 1999 686 (CSC), [1999] 2 R.C.S. 3, 43 O.R. (3d) 254n, 171 D.L.R. (4th) 577, 238 N.R. 179, 62 C.R.R. (2d) 1, 46 R.F.L. (4th) 32; Miron c. Trudel, 1995 97 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 418, 23 O.R. (3d) 160n, 124 D.L.R. (4th) 693, 181 N.R. 253, 29 C.R.R. (2d) 189, [1995] I.L.R. Â1-3185, 10 M.V.R. (3d) 151, 13 R.F.L. (4th) 1; Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh (2002), 210 N.S.R. (2d) 273, 221 D.L.R. (4th) 1, 297 N.R. 203, 659 A.P.R. 273, 102 C.R.R. (2d) 1, 32 R.F.L. (5th) 81, 2002 CSC 83, [2002] A.C.S. no 84 (QL); Proprietory Articles Trade Association v. A.G. for Canada, 1931 385 (UK JCPC), [1931] A.C. 310, 100 L.J.P.C. 84, 144 L.T. 577, 47 T.L.R. 250, [1931] All E.R. Rep. 277 (C.P.); R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 69 (CSC), [1985] 1 R.C.S. 295, 37 Alta. L.R. (2d) 97, 18 D.L.R. (4th) 321, 58 N.R. 81, [1985] 3 W.W.R. 481, 13 C.R.R. 64, 18 C.C.C. (3d) 385, 85 C.L.L.C. Â14,023; R. c. Salituro, 1991 17 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 654, 131 N.R. 161, 8 C.R.R. (2d) 173, 68 C.C.C. (3d) 289, 9 C.R. (4th) 324; R. c. Swain, 1991 104 (CSC), [1991] 1 R.C.S. 933, 47 O.A.C. 81, 125 N.R. 1, 3 C.R.R. (2d) 1, 63 C.C.C. (3d) 481, 5 C.R. (4th) 253; Sauvé c. Canada (Directeur général des élections) (2002), 218 D.L.R. (4th) 577, 294 N.R. 1, 98 C.R.R. (2d) 1, 168 C.C.C. (3d) 449, 2002 CSC 68, 5 C.R. (6th) 203, [2002] A.C.S. no 66 (QL); Vriend c. Alberta, 1998 816 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 493, 67 Alta. L.R. (3d) 1, 156 D.L.R. (4th) 385, 224 N.R. 1, [1999] 5 W.W.R. 451, 50 C.R.R. (2d) 1, 98 C.L.L.C. Â230-021 Lois mentionnées Charte canadienne des droits et libertés, article premier, al. 2a), par. 15(1) Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19, préambule Loi constitutionnelle de 1867, art. 91 et 92 Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, ch. F.3 Loi sur le mariage, L.R.O. 1990, ch. M.3, par. 5(1) Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations, L.C. 2000, ch. 12, art. 1.1 Loi sur les statistiques de l'état civil, L.R.O. 1990, ch. V.4, par. 19(1) Règles et règlements mentionnés R.R.O. 1990, Règl. 738, par. 2(3) Doctrine mentionnée Hogg, P.W., Constitutional Law of Canada, feuillets mobiles, Scarborough (Ontario), Carswell, 1997

Roslyn J. Levine, c.r., Gail Sinclair et Michael H. Morris, pour le procureur général du Canada, appelant, intimé dans les appels incidents. Martha A. McCarthy et Joanna L. Radbord, pour les couples requérants, intimés, appelants dans l'appel incident. R. Douglas Elliott, R. Trent Morris et Victoria Paris, pour la Metropolitan Community Church of Toronto, intimée, appelante dans l'appel incident. Lisa J. Solmon, pour le procureur général de l'Ontario, intimé. Leslie Mendelson et Roberto E. Zuech, pour le secrétaire de la cité de Toronto, intimé. Cynthia Petersen et Vanessa Payne, pour Egale Canada Inc., intervenante. Peter R. Jervis et Bradley W. Miller, pour l'Interfaith Coalition on Marriage and Family, intervenante. David M. Brown et Cindy Silver, pour l'Association for Marriage and the Family in Ontario, intervenante. Ed Morgan, pour la Coalition canadienne des rabbins pour le mariage des conjoints de même sexe, intervenante. Leslie A. Reaume, Andrea Wright et Elizabeth Kikuchi, pour la Commission canadienne des droits de la personne, intervenante.

Le jugement de la Cour : --

A. INTRODUCTION

[1] La définition du mariage au Canada, depuis la création du pays il y a 136 ans, s'est fondée sur la formulation classique de Lord Penzance dans Hyde v. Hyde and Woodmansee (1866), L.R. 1 P. & D. 130 à la p. 133, [1861-73] All E.R. Rep. 175 à la p. 177 : " Je conçois que le mariage, comme le voit le christianisme, peut à cette fin être défini comme l'union volontaire pour la vie d'un homme et d'une femme, à l'exclusion de tous les autres ". La question principale à trancher dans le présent appel est celle de savoir si l'exclusion des couples de même sexe de cette définition du mariage aux fins de la common law viole l'al. 2a) ou le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (" la Charte ") d'une manière qui ne peut se justifier dans une société libre et démocratique, aux termes de l'article premier de la Charte.

[2] Le présent appel soulève des questions constitutionnelles importantes nécessitant une analyse juridique sérieuse. Cela dit, la présente affaire vise, en bout de ligne, la reconnaissance et la protection de la dignité humaine et de l'égalité dans le cadre des structures sociales disponibles aux conjoints au Canada. [page208]

[3] Dans Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), 1999 675 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 497, 170 D.L.R. (4th) 1 à la p. 530 (R.C.S.), le juge Iacobucci, dans ses motifs rédigés au nom d'une Cour unanime, a décrit l'importance de la dignité humaine :

La dignité humaine signifie qu'une personne ou un groupe ressent du respect et de l'estime de soi. Elle relève de l'intégrité physique et psychologique et de la prise en main personnelle. La dignité humaine est bafouée par le traitement injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui n'ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne. Elle est rehaussée par des lois qui sont sensibles aux besoins, aux capacités et aux mérites de différentes personnes et qui tiennent compte du contexte sous-jacent à leurs différences. La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est rehaussée lorsque les lois reconnaissent le rôle à part entière joué par tous dans la société canadienne.

[4] Le Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19, reconnaît également l'importance de protéger la dignité de toute personne. Le préambule affirme que " la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde ". Il se lit comme suit :

[L]'Ontario a pour principe de reconnaître la dignité et la valeur de toute personne et d'assurer à tous les mêmes droits et les mêmes chances, sans discrimination contraire à la loi, et que la province vise à créer un climat de compréhension et de respect mutuel de la dignité et de la valeur de toute personne de façon que chacun se sente partie intégrante de la collectivité et apte à contribuer pleinement à l'avancement et au bien-être de la collectivité et de la province[.]

[5] Le mariage est sans contredit l'une des formes de rapports personnels les plus importantes. Depuis des siècles, le mariage constitue un élément fondamental de l'organisation sociale au sein des sociétés dans le monde entier. Grâce à l'institution du mariage, des personnes peuvent exprimer publiquement leur amour et leur engagement l'une envers l'autre. Par le mariage, la société reconnaît publiquement les manifestations d'amour et d'engagement entre deux personnes, en leur accordant respect et légitimité en tant que couple. Cette reconnaissance publique et cette sanction des relations conjugales reflètent l'approbation, par la société, des espoirs, aspirations et désirs personnels qui sous-tendent les relations conjugales d'amour et d'engagement. Cela ne peut qu'améliorer la confiance en soi et la dignité d'une personne.

[6] La capacité de se marier et de participer ainsi à cette institution fondamentale de la société est tenue pour acquise par la plupart des Canadiens, mais non par les couples de même sexe. [page209] Ces derniers se voient refuser l'accès à cette institution simplement en fonction de leur orientation sexuelle.

[7] L'orientation sexuelle est un motif analogue interdit au par. 15(1) de la Charte : voir Egan c. Canada, 1995 98 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 513, 124 D.L.R. (4th) 609, et M. c. H., 1999 686 (CSC), [1999] 2 R.C.S. 3, 171 D.L.R. (4th) 577. Dans l'arrêt M. c. H., aux pp. 52 et 53 (R.C.S.), le juge Cory a expliqué ce qui suit :

Dans l'arrêt Egan [...] notre Cour a affirmé à l'unanimité que l'orientation sexuelle est un motif analogue à ceux qui sont mentionnés au par. 15(1). L'orientation sexuelle est " une caractéristique profondément personnelle qui est soit immuable, soit susceptible de n'être modifiée qu'à un prix personnel inacceptable " (par. 5). En outre, notre Cour, à la majorité, a explicitement reconnu que les gais, les lesbiennes et les bisexuels" à titre individuel ou comme couples, forment une minorité identifiable, victime encore aujourd'hui de désavantages sociaux, politiques et économiques graves " (par. 175, le juge Cory; voir également, par. 89, le juge L'Heureux-Dubé).

[8] À travers l'histoire, les litiges concernant l'égalité des couples de même sexe ont surtout porté sur la recherche de l'égalité au niveau de certains des éléments les plus fondamentaux de la vie civique, tels que les congés pour décès, les prestations pour soins de santé, les prestations de retraite, les pensions alimentaires versées à un époux, les changements de nom et l'adoption. La question faisant l'objet du présent appel est celle de savoir si l'exclusion des couples de même sexe d'un autre élément des plus fondamentaux de la vie civique (c'est-à-dire, le mariage) porte atteinte à la dignité humaine et viole la Constitution canadienne.

B. FAITS

(1) Les parties et les événements

[9] Sept [Note 1] couples de gais et de lesbiennes (" les couples ") souhaitent célébrer leur amour et leur engagement l'un envers l'autre en se mariant lors d'une cérémonie civile. À cet égard, ils partagent le même but que d'innombrables autres couples canadiens. Ils veulent se marier lors d'une cérémonie civile officielle pour les mêmes motifs que les couples hétérosexuels. À titre d'illustration, nous citons les affidavits de trois personnes parmi celles qui souhaitent se marier : [page210]

Aloysius Edmund Pittman

[TRADUCTION]

Je ne demande que le droit d'être uni par le mariage de la même manière que mes parents et mes amis hétérosexuels.

Julie Erbland

[TRADUCTION]

À mon sens, le mariage est un point tournant pour les gens qui choisissent de s'engager l'un envers l'autre pour la vie. Je veux que la famille que Dawn et moi avons créée soit comprise par tous les gens dans nos vies et par la société. Si nous étions libres de nous marier, la société finirait par comprendre notre engagement et notre amour l'une pour l'autre. Nous sommes intéressées à élever des enfants. Nous voulons la reconnaissance et le soutien de la collectivité. Si notre propre gouvernement ne nous donne pas le droit de nous marier, je doute que la société nous soutienne ou qu'elle soutienne nos enfants.

Carolyn Rowe

[TRADUCTION]

Nous aimerions que le public reconnaisse notre union en tant que relation " valide " et souhaitons être officiellement davantage que des cohabitantes. Le titre de conjoint marié résulte d'un choix, tandis que celui de conjoint de fait s'obtient lorsqu'un couple cohabite pendant assez longtemps. Nous voulons que nos familles, parents et amis et la société connaissent et comprennent bien notre relation, c'est-à-dire une relation d'amour et d'engagement entre deux personnes. Un mariage traditionnel nous donnerait l'occasion de conclure un tel engagement. La cérémonie du mariage en soi permet à la famille et aux amis de se joindre à un couple afin de reconnaître l'amour et l'engagement qui existent au sein du couple.

[10] Les couples ont demandé des licences de mariage civil au secrétaire de la cité de Toronto. Le secrétaire n'a pas refusé les licences mais a indiqué qu'elle demanderait des instructions au tribunal et laisserait les licences en suspens dans l'attente des instructions. Les couples ont présenté leur propre demande. Par voie d'ordonnance datée du 22 août 2000, le juge Lang a fait porter la demande des couples devant la Cour divisionnaire. La demande du secrétaire a été suspendue avec le consentement des parties.

[11] Environ au même moment, la Metropolitan Community Church of Toronto (" MCCT "), une église chrétienne qui célèbre le mariage pour les membres hétérosexuels de sa congrégation, a décidé de célébrer le mariage pour ses membres homosexuels. Auparavant, la MCCT ne s'était pas sentie libre de célébrer le mariage pour les couples de même sexe, parce qu'elle était d'avis que les autorités municipales à Toronto ne délivreraient pas de licence de mariage aux couples de même sexe. Toutefois, la [page211] MCCT a appris que l'ancienne tradition chrétienne consistant à publier les bans de mariage était, en vertu des lois de l'Ontario, une solution de rechange légale à la licence de mariage délivrée par les autorités municipales : voir la Loi sur le mariage, L.R.O. 1990, ch. M.3, par. 5(1).

[12] Deux couples, Kevin Bourassa et Joe Varnell et Elaine et Anne Vautour, ont décidé de se marier lors d'une cérémonie religieuse à la MCCT. Dans un affidavit, Elaine et Anne Vautour ont expliqué leur décision :

[TRADUCTION]

Nous nous aimons et sommes heureuses d'être mariées. Nous accordons une grande valeur à l'amour et l'engagement à l'égard de notre relation qui découlent du mariage. Nos parents ont été mariés pendant plus de 40 et 50 ans respectivement, et nous prisons la tradition du mariage aussi sérieusement que l'ont fait nos parents.

[13] Le pasteur à la MCCT, le révérend Brent Hawkes, a publié les bans de mariage des deux couples pendant les messes des 10, 17 et 24 décembre 2000. Le 14 janvier 2001, le révérend Hawkes a célébré les mariages à la MCCT. Il a inscrit les mariages dans le registre tenu à l'église et délivré des certificats de mariage aux couples.

[14] Conformément aux lois de l'Ontario, la MCCT a présenté la documentation requise à l'égard des deux mariages au bureau du registraire général : voir la Loi sur les statistiques de l'état civil, L.R.O. 1990, ch. V.4, par. 19(1) et le règlement pris en application de la Loi sur le mariage, R.R.O. 1990, Règl. 738, par. 2(3). Le registraire a refusé d'accepter les documents pour enregistrement, en citant une interdiction fédérale présumée contre les mariages homosexuels. En conséquence, la MCCT a présenté sa demande à la Cour divisionnaire.

[15] Par voie d'ordonnance datée du 25 janvier 2001, le juge Lang a réuni les demandes des couples et de la MCCT.

(2) La procédure

[16] La demande présentée par les couples et celle de la MCCT ont été entendues par une formation de la Cour divisionnaire composée des juges Smith, Blair et LaForme. Dans des motifs rendus le 12 juillet 2002, le tribunal a conclu à l'unanimité [au par. 1] que la définition du mariage aux fins de la common law, soit " l'union légitime et volontaire d'un homme et d'une femme, à l'exclusion de tous les autres ", enfreignait les droits à l'égalité des couples prévus au par. 15(1) de la Charte d'une manière qui ne pouvait se justifier aux termes de l'article premier de la Charte. Le tribunal a aussi conclu que les autres droits garantis [page212] par la Charte revendiqués par les demandeurs ne s'appliquaient pas ou ne faisaient pas l'objet d'une violation. Le tribunal n'a notamment pas accepté les arguments de la MCCT fondés sur l'al. 2a), lequel garantit la liberté de religion.

[17] La décision de la formation quant à la réparation qui peut être accordée n'a pas été unanime. Le juge Smith était d'avis que le Parlement devait légiférer à l'égard de la réparation appropriée et qu'il fallait lui donner deux ans pour le faire, faute de quoi les parties pourraient se présenter de nouveau devant le tribunal pour demander une réparation appropriée. Le juge LaForme était en faveur d'une modification immédiate, par le tribunal, de la définition du mariage aux fins de la common law, par la substitution des mots " de deux personnes " aux termes " d'un homme et d'une femme ". Le juge Blair a adopté une position mitoyenne; il aurait donné deux ans au Parlement pour que celui-ci modifie la règle de common law, faute de quoi la réparation fondée sur la reformulation proposée par le juge LaForme serait automatiquement accordée. C'est la position du juge Blair qui est représentée dans le jugement formel du tribunal.

[18] L'appelant, le procureur général du Canada (" PGC ") interjette appel du jugement de la Cour divisionnaire sur la question de l'égalité.

[19] Les couples interjettent un appel incident sur la seule question de la réparation. Ils demandent une déclaration d'inconstitutionnalité et une reformulation de la définition du mariage, les deux devant prendre effet immédiatement, ainsi que des recours connexes de la nature d'un mandamus.

[20] La MCCT interjette également un appel incident sur la question de la réparation. De plus, elle interjette un appel incident contre le rejet, par la Cour divisionnaire, de son argument selon lequel la définition actuelle du mariage enfreint les droits prévus à l'al. 2a) et au par. 15(1) dont elle dispose en tant qu'établissement religieux.

[21] En raison de l'importance pour le public des questions soulevées, plusieurs parties se sont vu accorder l'autorisation d'intervenir dans l'appel.

[22] L'Association for Marriage and the Family in Ontario et l'Interfaith Coalition on Marriage and Family appuient la position du PGC.

[23] La Commission canadienne des droits de la personne, Egale Canada Inc. et la Coalition canadienne des rabbins pour le mariage des conjoints de même sexe appuient la position des couples et de la MCCT.

[24] Le procureur général de l'Ontario et le secrétaire de la cité de Toronto ne prennent aucune position quant aux questions [page213] soulevées lors de l'appel et de l'appel incident. Les deux déclarent qu'ils se conformeront à toute ordonnance rendue par cette Cour.

C. QUESTIONS EN LITIGE

[25] Nous formulons les questions en litige de la manière suivante :

(1) Quelle est la définition du mariage aux fins de la common law? Interdit-elle les mariages entre conjoints de même sexe?

(2) Une modification constitutionnelle est-elle requise pour modifier la définition du mariage aux fins de la common law, ou la définition peut-elle être reformulée par le Parlement ou les tribunaux?

(3) La définition du mariage aux fins de la common law viole-t- elle les droits de la MCCT garantis par l'al. 2a) et le par. 15(1) de la Charte?

(4) La définition du mariage aux fins de la common law viole-t- elle les droits à l'égalité des couples prévus au par. 15(1) de la Charte?

(5) Si l'on répond par l'affirmative à la question 3 ou 4, la violation est-elle sauvegardée par l'article premier de la Charte?

(6) Si la définition du mariage aux fins de la common law est inconstitutionnelle, quelle est la réparation appropriée et devrait-elle être suspendue pendant un certain temps?

D. ANALYSE

[26] Avant de traiter des questions soulevées par l'appel, nous présentons quatre observations préliminaires.

[27] Premièrement, la définition du mariage est tirée de la common law. La seule référence législative à une définition du mariage se trouve à l'art. 1.1 de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations, L.C. 2000, ch. 12, lequel prévoit ce qui suit :

1.1 Il demeure entendu que les modifications que la présente loi apporte ne changent pas le sens du terme " mariage ", soit l'union légitime d'un homme et d'une femme à l'exclusion de toute autre personne.

[28] La Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations représente la réponse du gouvernement fédéral à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans [page214] l'arrêt M. c. H. La loi prévoit des avantages et obligations conférés par des régimes fédéraux pour tous les couples non mariés ayant cohabité dans une relation conjugale pendant au moins une année, sans égard à l'orientation sexuelle. Tel que le reconnaissent les parties, l'art. 1.1 n'est pas censé être une définition du mariage dans la loi fédérale. L'article 1.1 confirme plutôt que la loi ne modifie pas la définition du mariage aux fins de la common law.

[29] Deuxièmement, il est clair (et toutes les parties le reconnaissent) que la common law est assujettie à un examen fondé sur la Charte lorsque l'action ou l'inaction gouvernementale est fondée sur une règle de common law : voir British Columbia Government Employees' Union c. Colombie- Britannique (Procureur général), 1988 3 (CSC), [1988] 2 R.C.S. 214, 53 D.L.R. (4th) 1; R. c. Swain, 1991 104 (CSC), [1991] 1 R.C.S. 933, 63 C.C.C. (3d) 481; R. c. Salituro, 1991 17 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 654, 8 C.R.R. (2d) 173; et Hill c. Église de scientologie de Toronto, 1995 59 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 1130, 126 D.L.R. (4th) 129. En conséquence, il ne fait aucun doute que le PGC était l'intimé compétent à l'égard des demandes présentées par les couples et la MCCT et que la définition du mariage aux fins de la common law est assujettie à un examen fondé sur la Charte.

[30] Troisièmement, les questions soulevées lors du présent appel sont des questions de droit. Par conséquent, la norme de contrôle applicable à la décision de la Cour divisionnaire est celle de la décision correcte : Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 2002 CSC 33 au par. 8. Les juges Iacobucci et Major ont expliqué ce qui suit, au par. 9 : " [Le rôle premier] des cours d'appel est de préciser et de raffiner les règles de droit et de veiller à leur application universelle. Pour s'acquitter de ces rôles, les cours d'appel ont besoin d'un large pouvoir de contrôle à l'égard des questions de droit ".

[31] Quatrièmement, cette Cour n'est pas le premier tribunal à traiter des questions relatives à la constitutionnalité de la définition du mariage entre conjoints de même sexe. Outre les trois juges de la Cour divisionnaire, des tribunaux dans deux autres provinces ont abordé les questions sur lesquelles nous devons nous pencher.

[32] Dans Hendricks c. Québec (Procureur général), 2002 23808 (QC CS), [2002] J.Q. no 3816 (QL), [2002] R.J.Q. 2506 (C.S.), le juge Lemelin a déclaré invalide l'interdiction des mariages entre conjoints de même sexe au Québec résultant du recoupement de deux lois fédérales et du Code civil du Québec, au motif que l'interdiction contrevenait au par. 15(1) de la Charte et ne pouvait être sauvegardée en vertu de l'article premier. Elle a suspendu la déclaration d'invalidité pendant deux ans. [page215]

[33] Dans l'arrêt EGALE Canada Inc. v. Canada (Attorney General), 2003 BCCA 251, [2003] B.C.J. no 994 (QL), 225 D.L.R. (4th) 472 (C.A.), rendu le 1er mai 2003, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a déclaré inconstitutionnelle la définition du mariage aux fins de la common law, substitué les mots " de deux personnes " aux termes " d'un homme et d'une femme " et suspendu la déclaration d'inconstitutionnalité jusqu'au 12 juillet 2004, soit la date d'expiration de la suspension de deux ans ordonnée par la Cour divisionnaire en l'espèce.

[34] Nous désirons souligner notre admiration pour la grande qualité des motifs rédigés par tous les juges dans les causes mentionnées ci-haut. Tel qu'il sera possible de le constater, nous souscrivons à une grande partie de leur raisonnement et à bon nombre de leurs conclusions sur la question de l'égalité. Nos motifs peuvent être raccourcis, vu la clarté et l'éloquence dont nos collègues ont fait preuve.

(1) La règle de common law concernant le mariage

[35] Lors du présent appel, les couples ont tout d'abord fait valoir que la common law n'interdisait pas les mariages entre conjoints de même sexe. Egale Canada Inc. (" Egale "), intervenante, a appuyé l'argument et fait fond sur les observations des couples.

[36] Tel que mentionné ci-haut, la formulation classique du mariage se trouve dans la décision anglaise Hyde v. Hyde and Woodmansee, dans laquelle le mariage s'entend de " l'union volontaire pour la vie d'un homme et d'une femme, à l'exclusion de tous les autres ". Selon Egale, l'arrêt Hyde, ainsi que l'arrêt Corbett v. Corbett (Ashley), [1970] 2 All E.R. 33, [1971] P. 83 (P.D.A.), l'autre décision anglaise citée à l'égard de la restriction de common law concernant les mariages entre conjoints de même sexe, sont fondés sur une base jurisprudentielle chancelante et ne devraient pas être suivis. Egale souligne que l'arrêt Hyde traitait de la validité d'un mariage potentiellement polygame et fait valoir que les commentaires y énoncés, selon lesquels le mariage a lieu entre des personnes de sexe opposé, sont des opinions incidentes. Quant à l'arrêt Corbett, Egale soutient qu'il est fondé sur des notions périmées et étroites de rapports sexuels entre les hommes et les femmes. Les couples adoptent les observations d'Egale et ajoutent que l'arrêt M. c. H. a eu pour effet d'écarter implicitement toute restriction de common law concernant les mariages entre conjoints de même sexe.

[37] À notre avis, la Cour divisionnaire a conclu à juste titre à l'existence d'une règle de common law qui exclut les mariages entre conjoints de même sexe. Dans [page216] Iantsis (appelé à tort Papatheodorou) v. Papatheodorou, 1970 438 (ON CA), [1971] 1 O.R. 245 à la p. 248, 15 D.L.R. (3d) 53 (C.A.), cette Cour a adopté la définition du mariage formulée dans l'arrêt Hyde, soit l'union entre un homme et une femme. Cette définition du mariage aux fins de la common law apparaît à l'art. 1.1 de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations, où le mariage s'entend de " l'union légitime d'un homme et d'une femme à l'exclusion de toute autre personne ". En outre, l'observation selon laquelle l'arrêt M. c. H. a eu pour effet d'écarter implicitement la définition du mariage aux fins de la common law est dénuée de tout fondement. Dans l'arrêt M. c. H., le juge Iacobucci a déclaré ce qui suit, à la p. 83 (R.C.S.) :

Le présent pourvoi ne remet pas en question les conceptions traditionnelles du mariage, étant donné que l'art. 29 de la [Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, ch. F.3] s'applique expressément aux couples de sexe différent non mariés. Cela dit, que l'on ne se méprenne pas, je ne fais aucun commentaire sur le mariage ni, même, sur des questions connexes.

(C'est nous qui soulignons.)

(2) Modification constitutionnelle

[38] La Loi constitutionnelle de 1867 divise les pouvoirs législatifs relatifs au mariage entre les gouvernements fédéral et provinciaux. Le gouvernement fédéral a compétence exclusive en ce qui concerne " le mariage et le divorce " : par. 91(26). Les provinces ont compétence exclusive en matière de célébration du mariage : par. 92(12).

[39] L'Association for Marriage and the Family in Ontario (l'" Association "), intervenante, prétend que le mot " mariage ", tel qu'il est employé dans la Loi constitutionnelle de 1867, est un terme enchâssé dans la Constitution renvoyant à la définition légale du mariage qui existait à l'époque de la Confédération. L'Association soutient que la définition légale du mariage à l'époque de la Confédération était celle de " l'union d'un homme et d'une femme ". Puisqu'elle est enchâssée dans la Constitution, cette définition du mariage ne peut être modifiée qu'au moyen de la procédure formelle de modification constitutionnelle. Par conséquent, ni les tribunaux ni le Parlement n'ont compétence pour reformuler la définition du mariage.

[40] À la Cour divisionnaire, le juge LaForme a rejeté l'argument présenté par l'Association. Son analyse a été adoptée par les juges Smith et Blair, ainsi que par la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'arrêt EGALE Canada Inc. Aucune des parties ni aucun autre intervenant n'appuient l'Association à cet égard. [page217]

[41] À notre avis, l'argument de l'Association fondé sur la modification constitutionnelle est sans fondement et ce, pour deux motifs. Premièrement, la question de savoir si les couples de même sexe peuvent se marier se rapporte à la capacité de se marier. Il n'y a aucun doute que le Parlement est compétent pour légiférer sur la capacité de se marier, en vertu du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867. Personne ne nous a présenté d'argument contraire.

[42] Deuxièmement, faire conserver au terme " mariage " le sens qu'il avait en 1867 est contraire à la jurisprudence canadienne sur l'interprétation évolutive de la Constitution. La jurisprudence tire ses origines des paroles prononcées par Lord Sankey dans l'arrêt Edwards v. A.G. Canada, 1929 438 (UK JCPC), [1930] A.C. 124, [1929] All E.R. Rep. 571 (C.P.) à la p. 136 (A.C.) : " L'Acte de l'Amérique du Nord britannique a planté au Canada un arbre susceptible de croître et de se développer à l'intérieur de ses limites naturelles ". Le juge Dickson a souligné de nouveau le bien-fondé de cette approche en matière d'interprétation constitutionnelle, dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc., 1984 33 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 145, 11 D.L.R. (4th) 641, à la p. 155 (R.C.S.) :

L'interprétation d'une constitution est tout à fait différente de l'interprétation d'une loi. Une loi définit des droits et des obligations actuels. Elle peut être facilement adoptée et aussi facilement abrogée. Par contre, une constitution est rédigée en prévision de l'avenir. Elle vise à fournir un cadre permanent à l'exercice légitime de l'autorité gouvernementale et, lorsqu'on y joint une Déclaration ou une Charte des droits, à la protection constante des droits et libertés individuels. Une fois adoptées, ses dispositions ne peuvent pas être facilement abrogées ou modifiées. Elle doit par conséquent être susceptible d'évoluer avec le temps de manière à répondre à de nouvelles réalités sociales, politiques et historiques que souvent ses auteurs n'ont pas envisagées. Les tribunaux sont les gardiens de la constitution et ils doivent tenir compte de ces facteurs lorsqu'ils interprètent ses dispositions.

[43] Dans Constitutional Law of Canada, feuillets mobiles, Scarborough, Carswell, 1997 aux pp. 15-43 et 15-44, le professeur Peter W. Hogg a expliqué que le Canada avait beaucoup changé depuis la Confédération et que [TRADUCTION] " [l]a doctrine de l'interprétation évolutive est l'un des moyens ayant permis à la Loi constitutionnelle de 1867 de s'adapter aux changements dans la société canadienne ".

[44] En vertu de la doctrine de l'interprétation évolutive, certaines activités auparavant exclues des art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont désormais visées par ces dispositions. Par exemple, le par. 91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au gouvernement fédéral la compétence exclusive en ce qui concerne " [l]es banques, l'incorporation des banques et l'émission du papier-monnaie ". Dans l'arrêt [page218] A.G. for Alberta v. A.G. for Canada, 1947 347 (UK JCPC), [1947] A.C. 503, 63 T.L.R. 479 (C.P.), la province a soutenu que certaines opérations de crédit n'entraient pas dans le cadre du par. 91(15), parce que le terme " banques " à l'époque de la Confédération ne visait pas ces activités. Le Conseil privé, en rejetant l'argument de la province, a conclu que le terme " banques " au par. 91(15) n'était pas limité à l'étendue et la nature des activités commerciales exercées par les banques au Canada en 1867.

[45] Dans le même ordre d'idées, en ce qui concerne la compétence du gouvernement fédéral à l'égard de " [l]a loi criminelle " en vertu du par. 91(27), le Conseil privé a examiné, dans l'arrêt Proprietory Articles Trade Association v. A.G. for Canada, 1931 385 (UK JCPC), [1931] A.C. 310, [1931] All E.R. Rep. 277 (C.P.), la constitutionnalité des dispositions législatives fédérales visant la protection contre la restriction au commerce. Même si les dispositions contestées criminalisaient une activité qui n'était pas assujettie aux lois criminelles en 1867, le Conseil privé a conclu que la législation relevait du gouvernement fédéral en vertu de sa compétence à l'égard de la loi criminelle. Lord Atkin, qui a rédigé l'arrêt unanime, a déclaré ce qui suit à la p. 324 (A.C.) :

Le " droit criminel " signifie " le droit criminel dans son sens le plus large " [...]. Il ne se confine certainement pas à ce que le droit anglais ou celui d'une province quelconque considéraient comme des actes criminels en 1867. Ce pouvoir doit permettre de légiférer pour définir de nouveaux crimes.

[46] À notre avis, le " mariage " n'a pas un sens fixé par la Constitution. Tout comme le terme " banques " employé au par. 91(15) et l'expression " loi criminelle " au par. 91(27), le terme " mariage " au sens du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867 dispose plutôt de la flexibilité constitutionnelle requise pour répondre aux réalités changeantes de la société canadienne, sans qu'un recours à la procédure de modification constitutionnelle ne soit nécessaire.

[47] L'Association soutient également que la Charte ne peut servir à modifier les dispositions de la Loi constitutionnelle de 1867 et, par conséquent, qu'elle ne peut servir à modifier la définition du mariage au sens du par. 91(26). L'Association fait référence au Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ontario), 1987 65 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 1148, 40 D.L.R. (4th) 18 à la p. 1197 (R.C.S.), [page219] dans lequel le juge Wilson a indiqué ce qui suit : " À mon avis, on n'a jamais voulu que la Charte puisse servir à annuler d'autres dispositions de la Constitution ". L'Association invoque également l'arrêt New Brunswick Broadcasting Co. c. Nouvelle- Écosse (Président de l'Assemblée législative), 1993 153 (CSC), [1993] 1 R.C.S. 319, 100 D.L.R. (4th) 212 à la p. 373 (R.C.S.), dans lequel le juge McLachlin a précisé ce qui suit : " C'est une règle fondamentale [...] qu'une partie de la Constitution ne peut être abrogée ou atténuée par une autre partie de la Constitution ".

[48] Nous ne souscrivons pas à l'argument présenté par l'Association à cet égard. Le Renvoi relatif au projet de loi 30 traitait de la reconnaissance constitutionnelle accordée aux groupes religieux minoritaires quant à l'éducation. Cette reconnaissance constitutionnelle expresse tire ses origines des compromis religieux obtenus à l'époque de la Confédération. À notre avis, quels que soient les compromis ayant été négociés pour obtenir la distribution des pouvoirs législatifs se rapportant au mariage, ces compromis n'étaient pas liés à une différence de traitement enchâssée dans la Constitution entre les couples de sexe opposé et ceux de même sexe.

[49] L'affaire du Président de l'Assemblée législative de la Nouvelle-Écosse portait sur la décision de l'Assemblée législative de la Nouvelle-Écosse d'interdire la télédiffusion de ses débats. La Cour suprême du Canada a reconnu que le privilège parlementaire était nécessaire pour le bon fonctionnement de l'assemblée législative et que ce privilège comprenait le pouvoir d'exclure des étrangers de son enceinte. Les juges majoritaires ont conclu que le privilège parlementaire faisait partie de la Constitution du Canada et qu'il n'était donc pas assujetti à un examen fondé sur la Charte. À notre avis, l'exercice d'un privilège parlementaire reconnu par la Constitution et permettant d'exclure des étrangers de l'assemblée législative n'est pas analogue à une loi interdisant le mariage à certaines personnes.

[50] En conséquence, nous n'acceptons pas les arguments présentés par l'Association à cet égard.

(3) Appel incident de la MCCT : droits religieux en vertu de l'[alinéa 2a)](https://www.canlii.org/fr/ca/legis/lois/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11/derniere/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11.html) et du [paragraphe 15(1)](https://www.canlii.org/fr/ca/legis/lois/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11/derniere/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11.html) de la [Charte](https://www.canlii.org/fr/ca/legis/lois/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11/derniere/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11.html)

[51] Dans son appel incident, la MCCT soutient que la définition du mariage aux fins de la common law viole sa liberté de religion, protégée par l'al. 2a) de la Charte, ainsi que le droit d'être libre de toute discrimination fondée sur la religion dont elle dispose en vertu du par. 15(1). La MCCT prétend que la définition du mariage aux fins de la common law est tirée des valeurs chrétiennes énoncées par l'Église anglicane d'Angleterre, qui n'a jamais reconnu les mariages entre conjoints de même sexe. La MCCT fait valoir que la définition a donc pour objet inconstitutionnel d'appliquer une certaine conception religieuse du mariage, à l'exclusion des autres. La MCCT soutient également que la définition du mariage aux fins de la common law, laquelle [page220] accorde une reconnaissance et une légitimité aux cérémonies de mariage qui sont conformes à une certaine conception religieuse du mariage, a pour effet d'amenuiser le statut des autres mariages religieux.

[52] Dans son mémoire, la MCCT a formulé son argument de la manière suivante :

[TRADUCTION]

La loi n'est pas tenue de reconnaître le mariage religieux comme institution juridique. Toutefois, une fois qu'elle décide de le faire (comme elle l'a fait), elle ne peut refuser de reconnaître un mariage religieux, sauf en conformité avec la Constitution.

[53] À notre avis, la présente affaire ne met pas en cause les droits et libertés religieux. Le mariage est une institution juridique, ainsi qu'une institution religieuse et sociale. La présente affaire ne porte que sur l'institution juridique du mariage. Elle ne traite pas de la validité ou de l'invalidité de diverses formes de mariage sur le plan religieux. À notre sens, la présente affaire n'aborde ni n'entrave l'institution religieuse du mariage.

[54] Même à supposer que la présente affaire mette en cause la liberté de religion, nous sommes d'avis que la MCCT n'a pas réussi à prouver l'existence d'une violation de l'al. 2a) de la Charte. Dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 69 (CSC), [1985] 1 R.C.S. 295, 18 D.L.R. (4th) 321 à la p. 336 (R.C.S.), le juge Dickson a décrit la liberté de religion de la manière suivante :

Le concept de la liberté de religion se définit essentiellement comme le droit de croire ce que l'on veut en matière religieuse, le droit de professer ouvertement des croyances religieuses sans crainte d'empêchement ou de représailles et le droit de manifester ses croyances religieuses par leur mise en pratique et par le culte ou par leur enseignement et leur propagation.

[55] Le juge Dickson a ensuite identifié, à la p. 337 (R.C.S.), la double nature de la protection prévue à l'al. 2a), soit l'absence de coercition et de contrainte et le droit de manifester ses croyances et pratiques.

[56] La MCCT présente ses observations relatives à l'al. 2a) en invoquant la coercition et la contrainte de la part de l'État. Nous ne souscrivons pas à l'argument de la MCCT selon lequel, puisque les mariages religieux entre conjoints de même sexe qu'elle célèbre ne sont pas reconnus en tant que mariages civils, elle n'est pas libre de célébrer de tels mariages religieux ou est contrainte de célébrer uniquement des mariages entre conjoints de sexe opposé.

[57] Dans l'arrêt Big M Drug Mart, la loi contestée interdisait à qui que ce soit de travailler le dimanche, un jour pendant lequel il aurait autrement été possible de travailler. La loi exigeait donc [page221] l'observation par tous du jour de repos des chrétiens. Contrairement à la situation dans l'arrêt Big M Drug Mart, la définition du mariage aux fins de la common law n'oblige pas la MCCT à s'abstenir de faire quoi que ce soit, ni n'empêche-t-elle la manifestation de croyances ou pratiques religieuses. La définition du mariage aux fins de la common law n'oblige nullement la MCCT, directement ou indirectement, à mettre fin à la célébration des mariages conformes à ses propres préceptes religieux, y compris les mariages entre conjoints de même sexe. Dans le même ordre d'idées, la définition du mariage aux fins de la common law n'oblige nullement la MCCT à célébrer uniquement les mariages entre conjoints de sexe opposé.

[58] La MCCT soutient également que le défaut de la common law de reconnaître la validité juridique des mariages entre conjoints de même sexe qu'elle célèbre constitue une violation du droit d'être libre de toute discrimination fondée sur la religion dont elle dispose en vertu du par. 15(1) de la Charte. Dans la prochaine partie des présents motifs, nous examinerons en plus de détails l'incidence du par. 15(1) sur la définition du mariage aux fins de la common law. Pour l'instant, il nous semble évident que toute discrimination potentielle résultant de la différence de traitement des mariages entre conjoints de même sexe célébrés par la MCCT est fondée sur l'orientation sexuelle et non sur les croyances religieuses des couples de même sexe ou de l'institution célébrant le mariage religieux. Pour ce motif, nous concluons que la MCCT n'a pas réussi à démontrer l'existence d'une discrimination fondée sur la religion contraire au par. 15(1).

(4) [Paragraphe 15(1)](https://www.canlii.org/fr/ca/legis/lois/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11/derniere/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11.html) de la [Charte](https://www.canlii.org/fr/ca/legis/lois/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11/derniere/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11.html)

a) L'approche fondée sur le paragraphe 15(1)

[59] Le paragraphe 15(1) de la Charte prévoit que " [l]a loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques ".

[60] Dans l'arrêt Law, le juge Iacobucci, dans ses motifs rédigés au nom d'une Cour unanime, a décrit l'objet du par. 15(1) de la façon suivante, à la p. 529 (R.C.S.) :

On pourrait affirmer que le par. 15(1) a pour objet d'empêcher toute atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles par l'imposition de désavantages, de stéréotypes et de préjugés politiques ou sociaux, et de favoriser l'existence d'une société où tous sont reconnus par la loi comme des êtres [page222] humains égaux ou comme des membres égaux de la société canadienne, tous aussi capables, et méritant le même intérêt, le même respect, et la même considération.

[61] Le juge Iacobucci a souligné que l'existence d'une violation du par. 15(1) ne peut être établie que s'il y a conflit entre la loi contestée et l'objet du par. 15(1). C'est en fonction de l'objet et du contexte qu'il faut déterminer si un tel conflit existe : Law à la p. 525 (R.C.S.). À cette fin, le juge Iacobucci a énoncé une analyse à trois volets, aux pp. 548 et 549 (R.C.S.) :

(A) La loi contestée : a) établit-elle une distinction formelle entre le demandeur et d'autres personnes en raison d'une ou de plusieurs caractéristiques personnelles, ou b) omet-elle de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne, créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui-ci et d'autres personnes en raison d'une ou de plusieurs caractéristiques personnelles?

(B) Le demandeur fait-il l'objet d'une différence de traitement fondée sur un ou plusieurs des motifs énumérés ou des motifs analogues?

et

(C) La différence de traitement est-elle discriminatoire en ce qu'elle impose un fardeau au demandeur ou le prive d'un avantage d'une manière qui dénote une application stéréotypée de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe ou qui a par ailleurs pour effet de perpétuer ou de promouvoir l'opinion que l'individu touché est moins capable ou est moins digne d'être reconnu ou valorisé en tant qu'être humain ou que membre de la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération?

Le demandeur a la charge de prouver chacun des facteurs énoncés ci-haut suivant la prépondérance des probabilités.

b) L'existence d'une différence de traitement

[62] Le premier volet de l'analyse requiert que le tribunal détermine si la loi contestée : a) établit une distinction formelle entre le demandeur et d'autres personnes en raison d'une ou de plusieurs caractéristiques personnelles, ou b) omet de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne, créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui-ci et d'autres personnes en raison d'une ou de plusieurs caractéristiques personnelles.

[63] Ce volet de l'analyse reconnaît que la garantie d'égalité prévue au par. 15(1) est un concept relatif. Le juge Iacobucci explique ce qui suit dans l'arrêt Law, à la p. 531 (R.C.S.) :

Une analyse relative au par. 15(1) n'a pas pour objet de juger de l'égalité dans l'abstrait. Son objet est plutôt de déterminer si les dispositions législatives contestées créent entre le demandeur et les autres, sur le fondement des motifs énumérés ou de motifs analogues, une différence de traitement qui entraîne de la discrimination. [page223]

[64] En conséquence, il est nécessaire d'identifier le groupe de comparaison pertinent afin de déterminer si les demandeurs font l'objet d'une différence de traitement. Règle générale, les demandeurs choisissent le groupe auquel ils souhaitent être comparés aux fins de l'analyse relative à la discrimination : Law à la p. 532 (R.C.S).

[65] En l'espèce, les couples soutiennent que la définition du mariage aux fins de la common law établit une distinction formelle, fondée sur l'orientation sexuelle, entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe. Les couples de sexe opposé ont la capacité juridique de se marier, ce qui n'est pas le cas des couples de même sexe.

[66] Le PGC soutient que le mariage, en tant qu'institution, n'établit pas de distinction entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe. Le terme " mariage " décrit un lien unique entre des personnes de sexe opposé qui est partagé, en tant que norme quasi universelle, par différentes époques, cultures et religions. Le mariage n'est pas une notion de common law; il s'agit plutôt d'une institution historique et mondiale qui précède notre régime juridique. La common law canadienne a adopté la définition du mariage en annexant des avantages et obligations à la relation conjugale. En conséquence, la différence de traitement ne découle pas de la définition du mariage en soi. Elle résulte plutôt des dispositions législatives traitant de la compétence en matière de distribution des avantages et obligations conférés par le gouvernement. En outre, depuis l'adoption de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations, les couples de même sexe ont essentiellement droit à la même protection et au même bénéfice de la loi fédérale.

[67] À notre avis, l'argument présenté par le PGC doit être rejeté et ce, pour plusieurs motifs.

[68] Premièrement, la seule question à trancher à cette étape-ci de l'analyse relative au par. 15(1) est celle de savoir si une distinction est établie. Le fait que la common law ait adopté plutôt qu'inventé la notion de sexe opposé dans le mariage n'est pas pertinent. Dans l'arrêt Vriend c. Alberta, 1998 816 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 493, 156 D.L.R. (4th) 385 aux pp. 543 et 544 (R.C.S.), le juge Cory a précisé ce qui suit :

[L]a prétention des intimés selon laquelle la distinction n'est pas établie par la loi, mais existe en fait indépendamment de [Individual's Rights Protection Act de l'Alberta, R.S.A. 1980, ch. I-2] dans la société, ne peut être acceptée. [...] Il n'est pas nécessaire de conclure que la loi crée la discrimination qui a cours dans la société pour déterminer qu'elle établit une distinction potentiellement discriminatoire. [page224]

[69] Deuxièmement, les gouvernements canadiens ont choisi d'accorder une reconnaissance juridique au mariage. Le Parlement et les législatures provinciales ont créé une myriade de droits et d'obligations se rapportant à l'institution du mariage. Les législatures provinciales prévoient des régimes de délivrance de licence et d'enregistrement afin que les mariages des couples de sexe opposé puissent être officiellement reconnus par la loi. Les couples de même sexe se voient refuser l'accès à ces régimes. Un tel refus constitue une distinction formelle entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe. Les commentaires du juge La Forest dans l'arrêt Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), 1997 327 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 624, 151 D.L.R. (4th) 577 à la p. 678 (R.C.S.) sont pertinents :

Notre Cour a statué à maintes reprises que, à partir du moment où l'État accorde effectivement un avantage, il est obligé de le faire sans discrimination [...] Dans bon nombre de cas, les gouvernements auront à prendre des mesures concrètes, par exemple en étendant le champ d'application d'un avantage pour en faire bénéficier une catégorie de personnes jusque là exclues.

(Citations omises)

[70] Troisièmement, qu'une distinction formelle découle de la définition même ou d'une autre source, il n'en demeure pas moins qu'une distinction a été établie. Si le mariage s'entendait d'" une union entre un homme et une femme de foi protestante ", la définition établirait sûrement une distinction formelle entre les Protestants et tous les autres. Les personnes d'autres religions ou sans appartenance religieuse seraient exclues. Dans le même ordre d'idées, si le mariage s'entendait d'" une union entre deux personnes de race blanche ", une distinction serait établie entre les personnes de race blanche et tous les autres groupes raciaux. À cet égard, une analogie peut être faite avec les lois anti- croisements qui ont été déclarées inconstitutionnelles dans l'arrêt Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) parce qu'elles établissaient une distinction fondée sur des motifs raciaux.

[71] Quatrièmement, l'argument selon lequel le mariage est hétérosexuel parce qu'il " l'est tout simplement " relève d'un raisonnement circulaire. Il évite toute l'analyse relative au par. 15(1). C'est la notion de sexe opposé dans le mariage qui fait l'objet d'un examen. L'approche qui convient consiste à examiner l'incidence de l'exigence relative au sexe opposé sur les couples de même sexe, afin de déterminer si la définition du mariage en tant qu'institution de personnes de sexe opposé est discriminatoire : voir Miron c. Trudel, 1995 97 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 418, 124 D.L.R. (4th) 693 aux pp. 488-493 (R.C.S.), le juge McLachlin. [page225]

[72] Par conséquent, à notre avis, il ne fait aucun doute que la définition du mariage aux fins de la common law crée une distinction formelle, fondée sur l'orientation sexuelle, entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe. Il a été satisfait au premier volet de l'analyse relative au par. 15(1).

c) Différence de traitement fondée sur un motif énuméré ou analogue

[73] Le deuxième volet de l'analyse relative au par. 15(1) porte sur la question de savoir si la différence de traitement identifiée lors du premier volet de l'analyse est fondée sur un motif énuméré ou analogue.

[74] Dans Egan, à la p. 528 (R.C.S.), la Cour suprême du Canada a reconnu l'orientation sexuelle comme motif analogue, en soulignant que l'orientation sexuelle était une " caractéristique profondément personnelle qui est soit immuable, soit susceptible de n'être modifiée qu'à un prix personnel inacceptable ".

[75] En l'espèce, le PGC a admis à juste titre que, si cette Cour décidait que le mariage impose une différence de traitement, cette différence de traitement serait alors fondée sur l'orientation sexuelle en tant que motif analogue [Note 5].

[76] En conséquence, il a été satisfait au deuxième volet de l'analyse relative au par. 15(1).

d) L'existence d'une discrimination

[77] Le troisième volet de l'analyse relative au par. 15(1) exige que le tribunal décide si la différence de traitement impose un fardeau aux demandeurs ou les prive d'un avantage d'une manière qui dénote une application stéréotypée de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe ou qui a par ailleurs pour effet de perpétuer ou de promouvoir l'opinion que l'individu touché est moins capable ou est moins digne d'être reconnu ou valorisé en tant qu'être humain ou que membre de la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération.

[78] Le troisième volet de l'analyse relative au par. 15(1) porte sur l'égalité réelle et non sur l'égalité formelle : [page226] Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, 221 D.L.R. (4th) 257 au par. 22. L'accent est mis sur la dignité humaine. Dans l'arrêt Law, à la p. 530 (R.C.S.), le juge Iacobucci a expliqué le sens et l'importance du respect de la dignité humaine, notamment dans le cadre des droits à l'égalité :

La dignité humaine signifie qu'une personne ou un groupe ressent du respect et de l'estime de soi. Elle relève de l'intégrité physique et psychologique et de la prise en main personnelle. La dignité humaine est bafouée par le traitement injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui n'ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne. Elle est rehaussée par des lois qui sont sensibles aux besoins, aux capacités et aux mérites de différentes personnes et qui tiennent compte du contexte sous-jacent à leurs différences. La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est rehaussée lorsque les lois reconnaissent le rôle à part entière joué par tous dans la société canadienne. Au sens de la garantie d'égalité, la dignité humaine n'a rien à voir avec le statut ou la position d'une personne dans la société en soi, mais elle a plutôt trait à la façon dont il est raisonnable qu'une personne se sente face à une loi donnée. La loi traite-t-elle la personne injustement, si on tient compte de l'ensemble des circonstances concernant les personnes touchées et exclues par la loi?

[79] La question de savoir si une loi a pour effet de porter atteinte à la dignité du demandeur devrait être examinée suivant une perspective subjective-objective. Le point de vue pertinent n'est pas seulement celui de la " personne raisonnable ", mais celui de la " personne raisonnable, objective et bien informée des circonstances, dotée d'attributs semblables et se trouvant dans une situation semblable au groupe auquel appartient la personne qui invoque le droit " : Egan à la p. 553 (R.C.S.); Law aux pp. 533 et 534 (R.C.S.). C'est l'ensemble des traits, de l'histoire et de la situation de la personne ou du groupe que le tribunal doit prendre en considération lorsqu'il s'agit d'évaluer si une personne raisonnable se trouvant dans une situation semblable à celle du demandeur estimerait que la loi contestée imposant une différence de traitement a pour effet de porter atteinte à sa dignité : Law à la p. 533 (R.C.S.).

[80] Le tribunal est tenu d'examiner à la fois l'objet et les effets de la loi en cause. Il est clair qu'une loi ayant un objet discriminatoire ne peut satisfaire à un examen fondé sur le par. 15(1). Toutefois, l'existence d'un objet discriminatoire n'est pas une condition préalable à une contestation réussie en vertu du par. 15(1); il suffit que le demandeur démontre l'existence d'un effet discriminatoire. Dans l'arrêt Law, à la p. 535 (R.C.S.), il est précisé ce qui suit :

[P]our établir la violation du par. 15(1), il suffira qu'un demandeur démontre qu'une disposition législative ou une autre mesure étatique a pour effet de perpétuer ou de promouvoir l'opinion que l'individu concerné est moins [page227] capable, ou moins digne d'être reconnu ou valorisé en tant qu'être humain ou que membre de la société canadienne.

(C'est nous qui soulignons.)

[81] Dans l'arrêt Law, aux pp. 550-552 (R.C.S.), le juge Iacobucci a identifié quatre facteurs contextuels dont le demandeur peut se servir afin de démontrer que la loi contestée dévalorise sa dignité dans son objet ou dans son effet. La liste de facteurs n'est pas exhaustive et les facteurs ne seront pas tous pertinents dans tous les cas. Les quatre facteurs identifiés par le juge Iacobucci sont examinés ci- dessous.

(i) Préexistence d'un désavantage, de stéréotypes ou de vulnérabilité subis par les demandeurs

[82] Le premier facteur contextuel à examiner est la préexistence d'un désavantage, de stéréotypes, de préjugés ou de vulnérabilité subis par la personne ou par le groupe en question. Bien que ce facteur contextuel ne soit pas déterminant, il s'agit du " facteur qui sera probablement le plus concluant pour démontrer qu'une différence de traitement imposée par une disposition législative est vraiment discriminatoire " : Law à la p. 534 (R.C.S.). Le juge Iacobucci explique ce qui suit, aux pp. 534 et 535 (R.C.S.) :

Ces facteurs sont pertinents parce que, dans la mesure où le demandeur se trouve déjà dans une situation injuste ou fait déjà l'objet d'un traitement inéquitable dans la société du fait de caractéristiques ou d'une situation qui lui sont propres, il est arrivé souvent que des personnes dans la même situation n'aient pas fait l'objet du même intérêt, du même respect et de la même considération. Il s'ensuit logiquement que, dans la plupart des cas, une différence de traitement additionnelle contribuera à la perpétuation ou à l'accentuation de leur caractérisation sociale injuste et aura sur elles un effet plus grave puisqu'elles sont déjà vulnérables.

[83] Les désavantages et la vulnérabilité subis par les gais, les lesbiennes et les couples de même sexe ont été décrits par le juge Cory dans l'arrêt Egan, aux pp. 600-602 (R.C.S.) :

Le désavantage historique dont ont souffert les homosexuels est largement reconnu et abondamment étayé. Le harcèlement et l'abus verbal publics sont fréquemment le lot des homosexuels. Les gais et les lesbiennes ont été victimes de crimes de violence précisément en raison de leur orientation sexuelle [...] Ils ont été victimes de discrimination en milieu de travail et au niveau de l'accès aux services. Ils ont été écartés de certains aspects de la vie publique uniquement en raison de leur orientation sexuelle [...] L'opprobre dont les homosexuels sont l'objet et la haine que certains membres de la société ont exprimée envers eux ont contraint de nombreux homosexuels à cacher leur orientation. Cette situation entraîne ses propres séquelles dans le milieu de travail, dans la collectivité et dans la vie privée.

[...][page228]

Les homosexuels, en couples ou individuellement, ont grandement souffert de discrimination. L'orientation sexuelle est davantage que le simple " statut " d'un individu. C'est quelque chose qui se manifeste dans le comportement d'une personne par le choix de son partenaire. [...] [D]es études permettent de confirmer sans le moindre doute que les homosexuels, à titre individuel ou comme couples, forment une minorité identifiable, victime encore aujourd'hui de désavantages sociaux, politiques et économiques graves.

Voir aussi Vriend à la p. 543 (R.C.S.); M. c. H. aux pp. 52-55 (R.C.S.).

[84] Le PGC admet que les gais et lesbiennes ont été reconnus comme groupe défavorisé au Canada. Toutefois, il souligne que le désavantage historique n'entraîne pas une présomption de discrimination. Il mentionne la récente décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, 2002 CSC 83, 221 D.L.R. (4th) 1, où, en dépit du fait que les conjoints de fait vivant en concubinage ont été reconnus comme groupe historiquement défavorisé, la Cour a conclu que la loi contestée n'était pas discriminatoire.

[85] Nous convenons que l'existence d'un désavantage historique n'entraîne pas une présomption de discrimination. Dans l'arrêt Law, à la p. 536 (R.C.S.), le juge Iacobucci a indiqué ce qui suit :

Par ailleurs, je ne veux pas non plus donner à entendre que l'appartenance du demandeur à un groupe historiquement plus défavorisé permettra de conclure à l'existence d'une violation du par. 15(1), lorsqu'a été établie la preuve d'une différence de traitement. Il peut en être ainsi, mais la question de savoir si c'est le cas dépendra des circonstances de chaque affaire et, plus particulièrement, du fait que la distinction porte ou non véritablement atteinte à la dignité du demandeur. Il n'y a aucun principe ni aucune présomption de preuve qu'une différence de traitement à l'égard des personnes historiquement défavorisées soit discriminatoire.

[86] Toutefois, tel que mentionné ci-haut, le juge Iacobucci a aussi clairement indiqué qu'un désavantage historique constituait un solide indice de discrimination : voir l'arrêt Law aux pp. 534 et 535 (R.C.S.). Par conséquent, le désavantage historique subi par les couples de même sexe penche en faveur d'une conclusion de discrimination en l'espèce.

[87] Par ailleurs, nous soulignons que, dans l'arrêt Walsh, le tribunal a décidé que la loi contestée n'était pas discriminatoire, au motif que la distinction qu'elle établissait entre les couples mariés et les conjoints de fait respectait la liberté de chacun de faire des choix fondamentaux concernant sa vie. Au par. 63, le juge Bastarache a déclaré ce qui suit :

Enfin, il importe de souligner que le caractère discriminatoire de la distinction créée par la loi doit s'apprécier en regard des valeurs consacrées par la Charte. L'une de ces valeurs fondamentales est la liberté, définie essentiellement [page229] comme l'absence de coercition et la faculté de chacun de faire des choix fondamentaux concernant sa vie [...] L'imposition par la Cour de restrictions limitant cette liberté de choix chez les personnes vivant en union conjugale irait à l'encontre de notre conception de la liberté.

En l'espèce, l'exigence de common law selon laquelle les personnes qui se marient doivent être de sexe opposé empêche les personnes de même sexe qui vivent une union soutenue de faire un choix fondamental - celui d'épouser ou non leur conjoint.

(ii) Correspondance entre les motifs et les besoins, les capacités ou la situation véritables du demandeur

[88] Le deuxième facteur contextuel est la correspondance, ou l'absence de correspondance, entre les motifs sur lesquels la demande est fondée et les besoins, les capacités ou la situation véritables du demandeur ou d'autres personnes partageant les mêmes caractéristiques : Law aux pp. 537 et 551 (R.C.S.). Tel qu'illustré dans l'arrêt Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, 1997 366 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 241, 142 D.L.R. (4th) 385, la disposition législative qui tient compte des besoins, des capacités ou de la situation véritables des demandeurs est moins susceptible de porter atteinte à la dignité.

[89] Le PGC soutient que le mariage est lié aux capacités, aux besoins et à la situation des couples de sexe opposé. La notion du mariage (à travers les époques, les sociétés et les cultures juridiques) est celle d'une institution visant à faciliter, protéger et soutenir l'union unique d'un homme et d'une femme qui, ensemble, ont la possibilité d'avoir des enfants et de les protéger au sein de leur union.

[90] Nous ne pouvons accepter l'argument présenté par le PGC et ce, pour plusieurs motifs.

[91] Premièrement, il importe de se rappeler que l'objet et les effets de la loi contestée doivent en tout temps être examinés du point de vue du demandeur. La question qu'il faut se poser est celle de savoir si la loi tient compte des besoins, des capacités et de la situation véritables des couples de même sexe, non pas celle de savoir si la loi tient compte des besoins, des capacités et de la situation des couples de sexe opposé. Dans l'arrêt Law, à la p. 538 (R.C.S.), le juge Iacobucci a souligné que " [l]e fait que la mesure contestée est susceptible de contribuer à la réalisation d'un but social valide pour un groupe de personnes ne peut pas être utilisé pour rejeter une demande fondée sur le droit à l'égalité lorsque les effets de la mesure sur une autre personne ou un autre groupe entrent en conflit avec l'objet de la garantie prévue au par. 15(1) ".

[92] Deuxièmement, l'argument présenté par le PGC à cet égard convient mieux à un examen dans le cadre de l'analyse de [page230] la justification au sens de l'article premier. À notre avis, les commentaires du juge Bastarache dans l'arrêt Lavoie c. Canada, 2002 CSC 23, [2002] 1 R.C.S. 769, 210 D.L.R. (4th) 193, aux pp. 809 et 810 (R.C.S.), s'appliquent en l'espèce :

Pour jauger l'expérience subjective de discrimination de chaque appelante à partir d'une norme objective, il est crucial de ne pas escamoter la distinction entre la charge de la preuve prima facie d'une atteinte au par. 15(1) qui incombe au demandeur et la charge de justifier l'atteinte en vertu de l'article premier qui incombe à l'État. Le paragraphe 15(1) oblige le demandeur à montrer que sa dignité humaine ou sa liberté est compromise. La dignité et la liberté ne sont pas des notions floues et, à mon avis, elles n'appellent pas le type de mise en balance de l'intérêt de la personne et de celui de l'État qu'exige l'article premier de la Charte. Au contraire, l'examen subjectif de la dignité humaine oblige le demandeur à établir le fondement rationnel de son expérience de discrimination en ce sens qu'une personne raisonnable vivant une situation semblable partagerait cette expérience. [...]

Par contraste, la charge qui incombe au gouvernement en vertu de l'article premier consiste à justifier une atteinte à la dignité humaine et non à l'expliquer ou à en nier l'existence. On peut établir cette justification en recourant aux fondements pratiques, moraux, économiques ou sociaux de la loi en question, ou en invoquant la nécessité de protéger d'autres droits et valeurs constitutionnalisés dans la Charte. On peut aussi l'établir sur la base des exigences de la proportionnalité, c.-à-d. en déterminant si l'intérêt visé par la loi fait plus que compenser son effet sur la dignité humaine et la liberté. Toutefois, les exigences de l'ordre public ne minent pas la légitimité à première vue d'une demande d'égalité. Une loi n'est pas " non discriminatoire " uniquement parce qu'elle poursuit un objectif urgent ou qu'elle restreint le moins possible des droits à l'égalité. Elle est certainement encore moins " non discriminatoire " parce qu'elle reflète un consensus international quant aux limites appropriées des droits à l'égalité. Même si ces considérations sont très pertinentes au stade de l'article premier, l'idée qu'il faudrait encourager voire obliger les gouvernements à répondre à l'argument fondé sur le par. 15(1) par des arguments fondés sur l'ordre public est tout à fait déplacée. Le paragraphe 15(1) nous oblige à définir l'étendue du droit individuel à l'égalité, et non à mettre ce droit en balance avec les valeurs et les intérêts de la société ou avec d'autres droits garantis par la Charte.

(C'est nous qui soulignons.)

[93] Troisièmement, une loi qui interdit le mariage aux couples de même sexe ne répond pas aux besoins, aux capacités et à la situation de ces couples. Bien qu'il soit vrai qu'en raison des réalités biologiques, seuls les couples de sexe opposé peuvent procréer " naturellement ", les couples de même sexe peuvent choisir d'avoir des enfants par d'autres moyens, tels que l'adoption, la maternité par substitution et l'insémination par donneur. Une proportion croissante d'enfants sont conçus et élevés par des couples de même sexe : M. c. H. à la p. 75 (R.C.S.).

[94] Fait important, personne, ni même le PGC, ne propose que la procréation et l'éducation des enfants sont les seuls objets du mariage ou les seules raisons pour lesquelles les couples choisissent [page231] le mariage. L'intimité, la compagnie, la reconnaissance sociale, les avantages économiques et le mélange de deux familles, pour n'en nommer que quelques-unes, sont d'autres raisons qui incitent les couples à se marier. Tel que reconnu dans l'arrêt M. c. H., à la p. 50 (R.C.S.), les couples de même sexe sont capables de former " des unions durables, aimantes et intimes ". Refuser aux couples de même sexe le droit de se marier perpétue l'opinion contraire, à savoir, que les couples de même sexe ne sont pas capables de former des unions durables et aimantes et, par conséquent, que les unions entre personnes de même sexe ne sont pas dignes du même respect et de la même reconnaissance que les unions entre personnes de sexe opposé.

[95] Par conséquent, nous sommes d'avis que l'exigence de common law selon laquelle le mariage doit avoir lieu entre des personnes de sexe opposé n'est pas conforme aux besoins, aux capacités et à la situation des couples de même sexe. Un tel facteur penche en faveur d'une conclusion de discrimination.

(iii) Objet ou effets d'amélioration eu égard aux personnes ou groupes plus défavorisés dans la société

[96] Le troisième facteur contextuel à prendre en considération est l'objet ou l'effet d'amélioration de la loi contestée eu égard à une personne ou un groupe plus défavorisé dans la société. Il faut se demander si le groupe exclu de l'application de la loi apportant une amélioration est plus favorisé que la personne à laquelle la loi s'applique. Dans l'arrêt Law, à la p. 539 (R.C.S.), le juge Iacobucci a souligné que " [d]es dispositions apportant une amélioration, mais au caractère limitatif, qui excluent les membres d'un groupe historiquement défavorisé seront presque toujours taxées de discrimination ".

[97] Le PGC cite le juge La Forest dans l'arrêt Egan, à la p. 539 (R.C.S.), à l'appui de la proposition selon laquelle, puisque les couples de sexe opposé élèvent la vaste majorité des enfants, le soutien des unions de personnes de sexe opposé " n'amplifie pas un désavantage historique; il atténue plutôt un désavantage économique historique ".

[98] Nous n'acceptons pas l'argument présenté par le PGC. La question critique qu'il faut poser à l'égard du troisième facteur contextuel est celle de savoir si les couples de sexe opposé sont plus défavorisés que les couples de même sexe. Tel que mentionné ci-haut, les couples de même sexe constituent un groupe ayant subi une discrimination et des désavantages historiques. Il ne fait aucun doute que les couples de sexe opposé constituent le groupe plus favorisé. [page232]

[99] À notre avis, tout désavantage économique pouvant résulter de l'éducation des enfants n'est qu'un parmi plusieurs facteurs à prendre en considération dans le contexte du mariage. Les gens ne se marient pas uniquement dans le but d'élever des enfants. En outre, puisque les couples de même sexe élèvent eux aussi des enfants, on ne peut présumer qu'ils ne partagent pas un tel désavantage économique. En conséquence, si l'atténuation des désavantages économiques subis par les couples de sexe opposé en raison de l'éducation des enfants était considérée comme un objet d'amélioration à l'égard de la notion hétérosexuelle du mariage, nous conclurions que la loi a un caractère limitatif. Le principe énoncé dans l'arrêt Law, selon lequel " [d]es dispositions apportant une amélioration, mais au caractère limitatif, qui excluent les membres d'un groupe historiquement défavorisé seront presque toujours taxées de discrimination ", serait alors applicable.

(iv) Nature du droit touché

[100] Le quatrième facteur contextuel à examiner est la nature du droit touché par la loi contestée. Plus l'effet de la loi sur le groupe touché est grave et localisé, plus il est probable que la loi soit discriminatoire : Egan à la p. 556 (R.C.S.); Law à la p. 540 (R.C.S.).

[101] À la p. 540 (R.C.S.) de l'arrêt Law, la Cour a adopté la description de ce facteur énoncée par le juge L'Heureux-Dubé dans l'arrêt Egan, où elle a souligné que le par. 15(1) de la Charte protégeait davantage que les " droits économiques ". À la p. 556 (R.C.S.), elle a précisé ce qui suit :

Bien que la recherche d'un préjudice économique puisse s'avérer un moyen commode d'entreprendre une analyse fondée sur l'art. 15, une analyse consciencieuse ne doit pas s'arrêter là. On ne peut évaluer pleinement le caractère discriminatoire d'une distinction donnée sans également mesurer l'importance, sur le plan de la constitution et de la société, du droit auquel il a été porté atteinte. D'autres facteurs importants permettent de déterminer si la distinction restreint de quelque façon l'accès à une institution sociale fondamentale ou compromet un aspect fondamental de la pleine appartenance à la société canadienne (par exemple, le droit de vote et de libre circulation). Enfin, la distinction a-t-elle pour effet d'ignorer complètement un groupe particulier? On peut penser que les droits du groupe qui est complètement exclu ou ignoré seront touchés plus gravement que si la distinction législative reconnaît ou accommode effectivement le groupe, de façon cependant plus limitée que certains le souhaiteraient.

(C'est nous qui soulignons.)

[102] Le PGC soutient que l'existence de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations empêche de conclure à la discrimination. Au moyen de cette loi, le Parlement a [page233] modifié 68 lois fédérales afin d'accorder aux couples de même sexe les mêmes avantages et obligations que ceux ayant été conférés aux couples de sexe opposé. Le PGC souligne aussi les modifications récentes à la législation provinciale qui, de la même manière, ont conféré des avantages aux couples de même sexe. En conséquence, les couples de même sexe bénéficient d'un traitement égal en vertu de la loi.

[103] À notre avis, l'argument présenté par le PGC doit être rejeté.

[104] Premièrement, nous ne souscrivons pas à l'idée que les couples de même sexe bénéficient d'un traitement égal en vertu de la loi à l'égard des avantages et obligations. Dans plusieurs cas, les avantages et obligations ne sont pas disponibles avant que le couple de même sexe ait vécu en concubinage pendant une période déterminée. À l'opposé, les couples mariés ont immédiatement accès à tous les avantages et toutes les obligations.

[105] En outre, les avantages et obligations n'ont pas tous été conférés aux couples qui vivent en concubinage. Par exemple, dans l'arrêt Walsh, la Cour suprême du Canada a confirmé la validité des lois de la Nouvelle-Écosse n'accordant qu'aux personnes mariées l'égalisation du patrimoine familial net au moment de la rupture de leur union. La Loi sur le droit de la famille de l'Ontario, L.R.O. 1990, ch. F.3, exclut de la même manière les couples de sexe opposé et de même sexe qui vivent en concubinage de l'égalisation du patrimoine familial net. Les couples de sexe opposé peuvent avoir accès à la loi puisqu'ils peuvent choisir de se marier. Les couples de même sexe se voient refuser l'accès à la loi parce qu'il leur est interdit de se marier.

[106] Deuxièmement, l'argument du PGC est fondé sur une vue trop étroite de la garantie d'égalité prévue au par. 15(1). Comme l'indique l'extrait tiré de l'arrêt Egan, le par. 15(1) garantit davantage qu'un accès égal aux avantages économiques. Il faut aussi examiner si des personnes et des groupes ont été exclus des institutions sociales fondamentales. Le juge Cory a exprimé une opinion similaire dans l'arrêt M. c. H., à la p. 53 (R.C.S.) :

L'intimée H. a soutenu que la différence de traitement imposée par l'art. 29 de la [Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, ch. F.3] n'entraîne pas la négation du droit de l'intimée M. au même bénéfice de la loi étant donné que les conjoints de même sexe ne se voient pas refuser un avantage économique, mais simplement l'accès à un processus dont les tribunaux assurent l'application. Une telle analyse est fondée sur une conception trop étroite du mot " bénéfice " en droit. Notre Cour ne doit pas y souscrire. Le bénéfice mis en lumière par l'analyse fondée sur le par. 15(1) ne peut pas viser le seul octroi d'un avantage économique. Il doit aussi comprendre l'accès à un processus qui peut conférer un avantage économique ou autre. [...][page234]

[107] En l'espèce, les couples de même sexe sont exclus d'une institution sociale fondamentale : le mariage. L'importance sociale du mariage et les avantages correspondants qui ne sont disponibles qu'aux personnes mariées ne peuvent être ignorés. À n'en pas douter, toutes les parties conviennent que le mariage est une institution importante et fondamentale dans la société canadienne. Pour ce motif, les demandeurs souhaitent avoir accès à cette institution. L'exclusion perpétue l'opinion selon laquelle les unions entre personnes de même sexe méritent moins d'être reconnues que celles entre personnes de sexe opposé. En agissant ainsi, elle porte atteinte à la dignité des personnes de même sexe qui vivent une union soutenue.

(v) Conclusion

[108] En nous fondant sur l'analyse ci-haut, nous sommes d'avis que l'exclusion des couples de même sexe de l'institution du mariage viole la dignité des personnes de même sexe qui vivent une union soutenue. En conséquence, nous concluons que la définition du mariage aux fins de la common law, soit " l'union volontaire pour la vie d'un homme et d'une femme, à l'exclusion de tous les autres ", viole le par. 15(1) de la Charte. La prochaine étape consiste à déterminer si une telle violation peut se justifier en vertu de l'article premier de la Charte.

(5) Limites raisonnables en vertu de l'article premier de la [Charte](https://www.canlii.org/fr/ca/legis/lois/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11/derniere/annexe-b-de-la-loi-de-1982-sur-le-canada-r-u-1982-c-11.html)

a) La nécessité d'une analyse fondée sur l'article premier

[109] L'article premier de la Charte se lit comme suit :

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

[110] En l'espèce, les parties conviennent que l'exigence de common law selon laquelle le mariage doit avoir lieu entre deux personnes de sexe opposé est " restreinte par une règle de droit " : voir l'arrêt Swain à la p. 979 (R.C.S.). Toutefois, les couples soutiennent qu'une analyse fondée sur l'article premier n'est pas requise parce que la présente affaire vise la contestation d'une règle de common law" formulée par les tribunaux ", plutôt que d'une disposition législative. En invoquant l'arrêt Swain, à la p. 978 (R.C.S.), les couples font valoir que le tribunal peut remédier à la violation de la Charte en formulant une nouvelle règle qui soit conforme aux exigences constitutionnelles. [page235]

[111] Bien qu'il ne soit pas strictement nécessaire d'examiner l'application de l'article premier de la Charte, nous concluons que les commentaires du juge en chef Lamer dans l'arrêt Swain, aux pp. 979 et 980 (R.C.S.), sont convaincants :

Le critère de l'arrêt Oakes offre une structure bien connue permettant de se concentrer sur les objectifs visés par la règle de common law et d'envisager d'autres façons d'atteindre ces objectifs. En outre, les questions constitutionnelles ont été formulées en fonction de l'article premier. Bien que cela ne soit pas déterminant en soi, la Cour a pu entendre les arguments réfléchis que les parties immédiatement concernées et un certain nombre d'intervenants ont fondés sur l'article premier. À mon avis, il serait à la fois pertinent et utile que la Cour profite de ces présentations pour apprécier l'objectif visé par la règle actuelle et déterminer s'il est possible d'énoncer une nouvelle règle de common law. [...]

[112] Par ailleurs, puisqu'une myriade d'avantages conférés par le gouvernement sont fondés sur le mariage et que le Parlement a " confirmé " la notion de sexe opposé dans le mariage à l'art. 1.1 de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations, nous estimons qu'une analyse de la justification au sens de l'article premier est appropriée. Nous soulignons également que, durant leur plaidoirie orale, les avocates des couples ont admis qu'il serait convenable que cette Cour procède à l'analyse en vertu de l'article premier.

b) Approche fondée sur l'article premier

[113] Dans l'arrêt R. c. Oakes, 1986 46 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 103, 26 D.L.R. (4th) 200, aux pp. 138 et 139 (R.C.S.), le juge en chef Dickson a formulé le critère visant à déterminer si une loi constitue une limite raisonnable à une liberté ou un droit garanti par la Charte dans une société libre et démocratique. La partie qui cherche à faire observer la loi contestée a la charge de prouver ce qui suit selon la prépondérance des probabilités :

(1) l'objectif de la loi se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles;

(2) le moyen utilisé pour atteindre l'objectif est raisonnable et peut se justifier dans une société libre et démocratique. Cette seconde condition appelle les critères suivants :

A) la violation des droits doit avoir un lien rationnel avec l'objectif législatif;

B) la loi contestée doit porter le moins possible atteinte au droit garanti par la Charte; [page236]

C) il doit y avoir proportionnalité entre l'effet de la loi et son objectif de sorte que l'atteinte au droit garanti ne l'emporte pas sur la réalisation de l'objectif.

Voir Eldridge à la p. 684 (R.C.S.); Vriend à la p. 554 (R.C.S.).

c) Objectif urgent et réel

[114] Le premier volet du critère de l'arrêt Oakes comporte deux étapes : (i) l'objectif ou les objectifs de la loi contestée doivent être définis; (ii) il faut déterminer si l'objectif ou les objectifs de la loi contestée sont de nature à justifier des restrictions à des droits garantis par la Charte : Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), 2002 CSC 68, 218 D.L.R. (4th) 577 au par. 20.

[115] Lorsqu'une loi est jugée contraire à la Charte en raison de sa portée trop limitative, tant l'objectif de la loi dans son ensemble que l'objectif de l'exclusion doivent être examinés : Vriend aux pp. 554 et 555 (R.C.S.); M. c. H. à la p. 62 (R.C.S).

[116] Le PGC soutient que le mariage, en tant qu'unité fondamentale de base, profite à la société en général, en ce sens qu'il s'est avéré l'une des institutions les plus durables pour l'organisation de la société. Le mariage a toujours été reconnu comme un type spécial d'union entre personnes de sexe opposé monogames, dotée d'aspects spirituels, sociaux, économiques et contractuels et ayant pour but l'union des sexes opposés, l'encouragement à la naissance et l'éducation des enfants issus du mariage, ainsi que la compagnie.

[117] Personne ne conteste que le mariage est une institution sociale fondamentale. Dans le même ordre d'idées, il est accepté que, sauf exceptions limitées, le mariage a été reconnu comme union entre personnes de sexe opposé monogames. Toutefois, il reste à déterminer s'il existe un objectif valable justifiant le maintien du mariage en tant qu'institution exclusivement hétérosexuelle. Déclarer que le mariage est hétérosexuel parce qu'il l'a toujours été ne constitue qu'une explication de la notion de sexe opposé dans le mariage; il ne s'agit pas d'un objectif qui puisse justifier la violation d'une garantie prévue par la Charte.

[118] Nous nous penchons maintenant sur les buts plus précis du mariage formulés par le PGC : (i) l'union des sexes opposés; (ii) l'encouragement à la naissance et l'éducation des enfants issus du mariage; et (iii) la compagnie.

[119] Le premier but, qui entraîne la préférence d'une forme d'union par rapport à une autre, donne à penser que l'union de deux personnes de même sexe est de moindre importance. Les [page237] commentaires du juge Dickson dans l'arrêt Oakes, à la p. 136 (R.C.S.), nous renseignent à cet égard :

Les tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignité inhérente de l'être humain, la promotion de la justice et de l'égalité sociales, l'acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. Les valeurs et les principes sous-jacents d'une société libre et démocratique sont à l'origine des droits et libertés garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on doit établir qu'une restriction d'un droit ou d'une liberté constitue, malgré son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer.

En conséquence, un but qui porte atteinte à la dignité des couples de même sexe est contraire aux valeurs d'une société libre et démocratique et ne peut être considéré urgent et réel. Une loi ne peut être justifiée par le motif même pour lequel on affirme qu'elle entraîne une violation quelconque : Big M Drug Mart à la p. 352 (R.C.S.).

[120] L'encouragement à la naissance et l'éducation des enfants constitue le deuxième but du mariage énoncé par le PGC. À n'en pas douter, l'encouragement à la procréation et l'éducation des enfants est un but louable qui est considéré à juste titre urgent et réel. Toutefois, le PGC doit démontrer que l'objectif du maintien du mariage en tant qu'institution exclusivement hétérosexuelle est urgent et réel : voir l'arrêt Vriend aux pp. 554-557 (R.C.S.).

[121] Nous ne voyons pas comment l'encouragement à la procréation et l'éducation des enfants pourrait être un objectif urgent et réel du maintien du mariage en tant qu'institution exclusivement hétérosexuelle. Les couples hétérosexuels mariés ne cesseront pas d'avoir ni d'élever des enfants au seul motif que les couples de même sexe ont le droit de se marier. En outre, une proportion croissante d'enfants sont conçus et élevés par des couples de même sexe.

[122] Selon le PGC, l'union de deux personnes de sexe opposé est la seule union qui permette de procréer " naturellement ". Sur le plan biologique, les couples de même sexe se distinguent des couples de sexe opposé. Toutefois, nous sommes d'avis que la procréation " naturelle " n'est pas un objectif suffisamment urgent et réel justifiant la violation des droits à l'égalité des couples de même sexe. Tel que mentionné ci-haut, les couples de même sexe peuvent avoir des enfants par d'autres moyens, tels que l'adoption, la maternité par substitution et l'insémination par donneur. Toute loi visant à favoriser uniquement la procréation " naturelle " [page238] ne tient pas compte du fait que les couples de même sexe sont capables d'avoir des enfants.

[123] Dans le même ordre d'idées, une loi qui limite le mariage aux couples de sexe opposé, au motif que le mariage a notamment pour but fondamental l'éducation des enfants, donne à penser que les couples de même sexe ne sont pas tout aussi capables d'élever des enfants. Le PGC n'a présenté aucune preuve à l'appui d'une telle proposition et ne défend pas un tel point de vue. Il prétend plutôt que les recherches en sciences sociales sont incapables de confirmer ou de réfuter la proposition. En l'absence d'une preuve convaincante, nous concluons que l'objectif est fondé sur une hypothèse stéréotypée inacceptable dans une société libre et démocratique qui est fière de promouvoir l'égalité et le respect de tous.

[124] La compagnie constitue le troisième but du mariage énoncé par le PGC. À notre avis, la compagnie est un but louable du mariage. Toutefois, favoriser la compagnie ne peut être considéré comme un objectif urgent et réel de l'omission de la loi contestée. Favoriser la compagnie uniquement entre des personnes de sexe opposé a pour effet de perpétuer l'opinion selon laquelle les personnes de même sexe qui vivent une union soutenue ne sont pas tout aussi capables de se tenir compagnie et de former des unions durables et aimantes.

[125] Par conséquent, nous sommes d'avis que le PGC n'a pas réussi à prouver qu'il existe un objectif urgent et réel justifiant l'exclusion des couples de même sexe de l'institution du mariage. Pour ce motif, nous concluons que la violation des droits dont disposent les couples aux termes du par. 15(1) de la Charte ne peut être sauvegardée en vertu de l'article premier de la Charte.

d) Analyse relative à la proportionnalité

[126] En raison de notre conclusion aux termes du premier volet du critère de l'arrêt Oakes, il est inutile d'examiner le deuxième volet du critère. Toutefois, comme c'est devenu la norme, nous examinerons brièvement le deuxième volet.

(i) Lien rationnel

[127] En vertu du critère du lien rationnel de l'analyse relative à la proportionnalité, la partie qui cherche à faire appliquer la loi contestée doit démontrer que la violation des droits a un lien rationnel avec l'objectif en question, en ce sens que l'exclusion des couples de même sexe du mariage doit favoriser la procréation, l'éducation des enfants et la compagnie. [page239]

[128] Le PGC soutient que le lien rationnel avec la notion de sexe opposé dans le mariage " se passe d'explications ", compte tenu de son universalité et de son efficacité à unir les deux sexes, à protéger les enfants et à offrir une institution stable à la société.

[129] L'objet essentiel de l'argument du PGC pose un problème. Il n'est pas contesté que le mariage est une institution sociale qui s'est avérée stabilisatrice et efficace. Les couples ne demandent pas l'abolition de l'institution du mariage; ils veulent y avoir accès. Ainsi, la tâche du PGC ne consiste pas à démontrer comment le mariage a profité à la société dans son ensemble, ce qui, nous en convenons, se passe d'explications. Le PGC doit plutôt démontrer que le maintien du mariage en tant qu'institution exclusivement hétérosexuelle a un lien rationnel avec les objectifs du mariage, ce qui, à notre avis, n'est pas évident.

[130] Premièrement, le PGC n'a pas démontré que la notion de sexe opposé dans le mariage avait un lien rationnel avec l'encouragement à la procréation et l'éducation des enfants. La loi est à la fois de portée trop large et de portée trop limitative. La capacité de procréer " naturellement " et la volonté d'élever des enfants ne sont pas des conditions préalables au mariage pour les couples de sexe opposé. En effet, plusieurs couples de sexe opposé qui se marient sont incapables d'avoir des enfants ou choisissent de ne pas en avoir. Au même moment, la loi est de portée trop limitative car elle exclut les couples de même sexe qui ont et élèvent des enfants.

[131] Deuxièmement, le PGC n'a pas prouvé que la compagnie avait un lien rationnel avec l'exclusion des couples de même sexe. Les gais et les lesbiennes sont tout aussi capables de tenir compagnie à leur conjoint de même sexe que les personnes de sexe opposé qui vivent une union soutenue.

[132] Par conséquent, si nous étions d'avis que les objectifs formulés par le PGC étaient urgents et réels, nous conclurions que les objectifs n'ont aucun lien rationnel avec la notion de sexe opposé dans la définition du mariage aux fins de la common law.

(ii) Atteinte minimale

[133] En ce qui concerne l'atteinte minimale, le PGC soutient que les objectifs du Parlement ne peuvent être réalisés que par le maintien du mariage en tant qu'institution de personnes de sexe opposé. La modification de la définition du mariage de manière à y inclure les couples de même sexe apporterait de profonds changements à l'essence même d'une institution sociale fondamentale. Le PGC cite le divorce sans égard aux torts à titre d'exemple de la façon dont la modification d'une des caractéristiques essentielles [page240] du mariage, soit sa permanence, a eu pour conséquence non intentionnelle de déstabiliser l'institution par des taux de divorce plus élevés que prévu. Il en a résulté un effet déstabilisateur sur la famille et des conséquences défavorables pour les hommes, les femmes et les enfants. La manipulation d'une autre caractéristique de base du mariage, soit la notion de sexe opposé, pourrait aussi avoir des conséquences imprévues et non intentionnelles. Par conséquent, une approche prudente est justifiée.

[134] Nous rejetons l'argument du PGC au motif qu'il est conjectural. La justification d'une violation de la Charte exige une preuve convaincante. À notre avis, les couples de même sexe et leurs enfants devraient être en mesure de profiter de la même institution stabilisatrice que les couples de sexe opposé.

[135] Le PGC prétend également que les moyens choisis par le Parlement pour réaliser ses objectifs portent atteinte le moins possible aux droits des couples de même sexe. Bien que la loi ne reconnaisse pas les unions entre personnes de même sexe, les gais et les lesbiennes ont le droit de choisir leur conjoint et de célébrer leur union lors d'une cérémonie d'engagement. De plus, les couples de même sexe ont obtenu presque tous les avantages fédéraux liés au mariage grâce à l'adoption de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations.

[136] Nous n'acceptons pas de tels arguments. Tel que nous l'avons expliqué dans notre analyse relative au par. 15(1), nous sommes d'avis que les couples de même sexe n'ont pas obtenu un accès égal aux avantages conférés par le gouvernement. Les couples qui vivent en concubinage doivent faire face à de longues périodes d'attente avant d'obtenir de tels avantages. Certains avantages et obligations ne sont disponibles qu'aux couples mariés. Fait important, les avantages du mariage ne peuvent être évalués uniquement sur le plan économique. On ne saurait trop insister sur la portée sociétale de l'institution du mariage : voir M. c. H. à la p. 57 (R.C.S.).

[137] Permettre aux couples de même sexe de choisir leur conjoint et de célébrer leur union ne remplace pas adéquatement la reconnaissance juridique. En l'espèce, le gouvernement ne cherche pas à obtenir un équilibre entre des groupes concurrents. Permettre aux couples de même sexe de se marier ne donne pas lieu à un déni de droit correspondant imposé aux couples de sexe opposé.

[138] La présente affaire ne vise pas non plus la recherche d'un équilibre entre les droits des couples de même sexe et ceux des groupes religieux qui s'opposent aux mariages entre conjoints de même sexe. La liberté de religion prévue à l'al. 2a) de la Charte garantit que les groupes religieux peuvent refuser de célébrer les [page241] mariages entre conjoints de même sexe. Toutefois, en vertu de la garantie d'égalité, les croyances et pratiques de divers groupes religieux ne peuvent être imposées aux personnes qui ne partagent pas les mêmes points de vue.

[139] À notre avis, la notion de sexe opposé dans la définition du mariage ne porte pas atteinte le moins possible aux droits des demandeurs. Les couples de même sexe ont été complètement exclus d'une institution sociale fondamentale. L'exclusion complète ne peut constituer une atteinte minimale.

(iii) Proportionnalité entre l'effet de la loi et son objectif

[140] En vertu du dernier volet du critère de proportionnalité, il faut déterminer si les effets préjudiciables causés par l'exclusion des couples de même sexe du mariage sont si graves qu'ils l'emportent sur ses objectifs.

[141] Puisque nous avons déjà conclu que les objectifs n'ont aucun lien rationnel avec la notion de sexe opposé du mariage et que les moyens choisis pour réaliser les objectifs ne portent pas atteinte le moins possible aux droits des couples, il est évident que les effets préjudiciables causés par l'exclusion des couples de même sexe du mariage sont si graves qu'ils l'emportent sur ses objectifs.

e) Conclusion

[142] Par conséquent, nous concluons que la violation des droits à l'égalité dont disposent les couples aux termes du par. 15(1) de la Charte n'est pas justifiée en vertu de l'article premier de la Charte. Le PGC n'a pas démontré que les objectifs de l'exclusion des couples de même sexe du mariage sont urgents et réels. De plus, le PGC n'a pas réussi à prouver que les moyens choisis pour réaliser les objectifs de l'exclusion sont raisonnables et justifiés dans une société libre et démocratique.

(6) Réparation

[143] Ayant conclu que la définition du mariage aux fins de la common law viole les droits à l'égalité dont disposent les couples aux termes du par. 15(1) de la Charte d'une manière qui ne peut se justifier en vertu de l'article premier de la Charte, nous nous penchons à présent sur la question de la réparation appropriée.

[144] Les couples et la MCCT demandent une déclaration immédiate portant que la définition du mariage aux fins de la common law est invalide, ainsi qu'une ordonnance reformulant la définition de manière à ce que celle-ci renvoie à l'union de " deux [page242] personnes " à l'exclusion de tous les autres. En outre, les couples demandent une ordonnance exigeant que le secrétaire de la cité de Toronto délivre une licence de mariage à chacun d'eux, ainsi qu'une ordonnance enjoignant au registraire général de l'Ontario d'enregistrer les mariages entre conjoints de même sexe. La MCCT demande aussi une ordonnance exigeant que le registraire général enregistre les mariages de Kevin Bourassa et Joe Varnell et d'Elaine et Anne Vautour. Dans l'éventualité où son appel serait rejeté, le PGC fait valoir que la réparation appropriée consiste à déclarer inconstitutionnelle la définition du mariage aux fins de la common law, mais à suspendre la déclaration d'invalidité pendant deux ans.

[145] L'arrêt Schachter c. Canada, 1992 74 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 679, 93 D.L.R. (4th) 1, demeure l'arrêt faisant autorité en matière de réparation fondée sur la Constitution. Le juge en chef Lamer a identifié l'obligation du tribunal de choisir une réparation par suite d'une violation de la Constitution, ainsi que la portée de cette réparation, à la p. 695 (R.C.S.) :

L'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit l'annulation des " dispositions incompatibles " de toute règle de droit. Selon les circonstances, un tribunal peut simplement annuler une disposition, il peut l'annuler et suspendre temporairement l'effet de la déclaration d'invalidité ou il peut appliquer les techniques d'interprétation atténuée ou d'interprétation large.

[146] Le juge en chef Lamer a énoncé trois étapes à suivre au moment de choisir la réparation appropriée par suite d'une violation de la Charte. Premièrement, le tribunal doit préciser la mesure de l'incompatibilité entre la loi contestée et la Charte. Deuxièmement, il doit choisir la réparation qui constitue la meilleure manière de corriger l'incompatibilité. Troisièmement, le tribunal doit déterminer si la réparation devrait être temporairement suspendue.

[147] En ce qui concerne la première étape, nous concluons que la définition du mariage aux fins de la common law est incompatible avec la Charte dans la mesure où elle exclut les couples de même sexe.

[148] Quant à la deuxième étape, nous sommes d'avis que la meilleure manière de corriger l'incompatibilité consiste à déclarer invalide la définition actuelle du mariage dans la mesure où elle contient les mots " d'un homme et d'une femme " et à la reformuler comme " l'union volontaire pour la vie de deux personnes, à l'exclusion de tous les autres ". Une telle réparation permet d'obtenir l'égalité exigée au par. 15(1) de la Charte et garantit que le statut juridique du mariage ne demeure pas incertain. [page243]

[149] Nous rejetons l'argument du PGC selon lequel une déclaration d'invalidité est la seule réparation que nous devrions accorder et que cette réparation devrait être suspendue pour permettre au Parlement de formuler sa réponse. Une déclaration d'invalidité à elle seule ne satisfait pas à l'obligation du tribunal de reformuler une règle de common law qui viole un droit garanti par la Charte. Le juge en chef Lamer a fait ressortir cette obligation dans l'arrêt Swain, à la p. 978 (R.C.S.) :

[P]uisque le présent pourvoi comporte une contestation fondée sur la Charte d'une règle de common law, formulée par les tribunaux, l'analyse de la Charte fait intervenir des considérations différentes de celles qui s'appliquent à la contestation d'une disposition législative. [...]

Vu que la règle de common law a été créée par des juges et non par le législateur, l'égard que les tribunaux doivent avoir envers les organismes élus n'est pas en cause. S'il est possible de reformuler une règle de common law de façon qu'elle ne s'oppose pas aux principes de justice fondamentale, il faudrait le faire.

Nous n'avons entendu aucun argument portant que la définition reformulée du mariage aux fins de la common law serait incompatible avec les principes de justice fondamentale, ou que la définition reformulée violerait la Charte.

[150] En plus de ne pas satisfaire à l'obligation imposée au tribunal, une déclaration d'invalidité, à elle seule, ne permettrait pas de réaliser les buts du par. 15(1). Il en résulterait l'absence de toute définition légale du mariage. Ainsi, toute personne se verrait refuser les avantages de l'institution juridique du mariage, de sorte que tous seraient également défavorisés, plutôt qu'également favorisés. En outre, une déclaration d'invalidité non accompagnée d'une reformulation expose les couples de même sexe au blâme pour la privation générale des avantages de l'institution juridique du mariage, un résultat qui ne contribue aucunement à la réalisation du but du par. 15(1), soit celui de promouvoir le respect, la déférence et la considération à l'égard de tous.

[151] Nous sommes également d'avis que l'argument présenté par le PGC et plusieurs autres intervenants, selon lequel nous devrions laisser au Parlement le soin de trancher la question une fois accordée la déclaration d'invalidité, ne s'applique pas en l'espèce. Selon l'arrêt Schachter, le rôle de la législature et des objectifs législatifs doit être examiné lors de la deuxième étape de l'analyse relative à la réparation, lorsque le tribunal doit décider si la dissociation ou l'interprétation large est une réparation appropriée pour corriger une disposition législative qui viole la Charte. De telles considérations n'entrent pas en jeu lorsque la violation de la Charte découle de la common law et qu'il n'y a [page244] aucune disposition législative à modifier. Toute lacune créée par la déclaration d'invalidité d'une règle de common law est une lacune de common law que les tribunaux devraient corriger, à moins qu'une telle mesure ne soit incompatible avec les principes de justice fondamentale.

[152] Il reste à examiner la troisième étape, soit la question de savoir si la déclaration d'invalidité doit être temporairement suspendue. Tel que souligné précédemment, le PGC demande une suspension afin de donner au Parlement l'occasion de réagir au vide juridique que créerait la déclaration. Là encore, l'arrêt Schachter nous renseigne sur le règlement de la question. À la p. 716 (R.C.S.), le juge en chef Lamer a souligné qu'" [u]ne suspension de l'effet d'une déclaration d'invalidité [...] [permet] que se perpétue pendant un certain temps une situation qui a été jugée contraire aux principes consacrés dans la Charte ". Aux pp. 715, 716 et 719 (R.C.S.), il a déclaré que la suspension temporaire d'une déclaration d'invalidité n'était justifiée que dans certaines circonstances, notamment lorsque l'annulation de la loi risque de poser un danger pour le public, menace la primauté du droit ou aurait pour effet de priver les personnes admissibles de bénéfices conférés par la loi contestée. En outre, à la p. 717 (R.C.S.), le juge en chef Lamer a souligné que le respect du rôle du législateur n'était pas un facteur à considérer lors de la troisième étape de l'analyse :

La question de savoir s'il y a lieu de suspendre l'effet d'une déclaration d'invalidité ne devrait pas dépendre de considérations ayant trait au rôle des tribunaux et des législateurs, mais plutôt de considérations énumérées précédemment sur l'effet d'une déclaration d'invalidité sur le public [c.-à.-d., un danger potentiel pour le public, une menace à la primauté du droit ou le refus de bénéfices aux personnes admissibles].

[153] La preuve qui nous a été présentée ne démontre aucunement qu'une déclaration d'invalidité sans période de suspension posera un danger pour le public, menacera la primauté du droit ou aura pour effet de priver qui que ce soit de la reconnaissance juridique de son mariage. Nous faisons remarquer qu'aucune preuve ne nous a démontré que la définition reformulée du mariage nécessiterait une réforme législative de l'ampleur de celle ayant suivi la communication de la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt M. c. H.. À notre avis, une déclaration prenant effet immédiatement garantira tout simplement que les couples de sexe opposé et ceux de même sexe seront, sans délai, traités également devant la loi, en conformité avec le par. 15(1) de la Charte.

[154] En conséquence, nous sommes d'avis d'accueillir l'appel incident interjeté par les couples sur la question de la réparation [page245] et de reformuler la définition du mariage aux fins de la common law comme " l'union volontaire pour la vie de deux personnes, à l'exclusion de tous les autres ". Nous refusons d'ordonner la suspension de la déclaration d'invalidité ou de la définition reformulée du mariage aux fins de la common law. Nous sommes également d'avis de rendre des ordonnances, de la nature d'un mandamus, enjoignant au secrétaire de la cité de Toronto de délivrer des licences de mariage aux couples et exigeant que le registraire général de l'Ontario accepte les certificats de mariage de Kevin Bourassa et Joe Varnell et d'Elaine et Anne Vautour, en vue de leur enregistrement [Note 6].

E. DÉCISION

[155] En résumé, nous avons conclu ce qui suit :

(1) la définition actuelle du mariage aux fins de la common law est " l'union volontaire pour la vie d'un homme et d'une femme, à l'exclusion de tous les autres ";

(2) les tribunaux sont compétents pour modifier la définition du mariage aux fins de la common law; le recours à la procédure de modification constitutionnelle n'est pas nécessaire;

(3) la définition actuelle du mariage aux fins de la common law ne viole ni la liberté de religion de la MCCT protégée par l'al. 2a) de la Charte ni, pour des motifs de religion, ses droits à l'égalité garantis au par. 15(1) de la Charte;

(4) la définition actuelle du mariage aux fins de la common law viole, pour des motifs d'orientation sexuelle, les droits à l'égalité dont disposent les couples aux termes du par. 15(1) de la Charte;

(5) la violation des droits à l'égalité dont disposent les couples aux termes du par. 15(1) de la Charte ne peut se justifier dans une société libre et démocratique en vertu de l'article premier de la Charte. [page246]

[156] Pour réparer la violation des droits constitutionnels ci-haut, nous :

(1) déclarons que la définition actuelle du mariage aux fins de la common law est invalide dans la mesure où elle contient les mots " d'un homme et d'une femme ";

(2) reformulons la définition du mariage aux fins de la common law comme " l'union volontaire pour la vie de deux personnes, à l'exclusion de tous les autres ";

(3) ordonnons que la déclaration d'invalidité au point (1) et la définition reformulée au point (2) prennent immédiatement effet;

(4) ordonnons au secrétaire de la cité de Toronto de délivrer des licences de mariage aux couples;

(5) ordonnons au registraire général de l'Ontario d'accepter les certificats de mariage de Kevin Bourassa et Joe Varnell et d'Elaine et Anne Vautour, en vue de leur enregistrement.

[157] En conséquence, les appels interjetés par le PGC sont rejetés, de même que l'appel incident de la MCCT sur la question d'une violation, pour des motifs de religion, de l'al. 2a) et du par. 15(1) de la Charte. L'appel incident des couples et l'appel interjeté par la MCCT sur la question de la réparation sont accueillis.

[158] Si le PGC, les couples et la MCCT ne parviennent pas à s'entendre sur les dépens, ils peuvent s'exprimer sur la question en déposant de brèves observations écrites dans les deux semaines suivant la communication des présents motifs. Il n'y aura pas de dépens adjugés au secrétaire de la cité de Toronto, au procureur général de l'Ontario ou à l'une ou l'autre des intervenants, ou mis à la charge de ces derniers.

Appel rejeté; un appel incident accueilli; deuxième appel incident accueilli en partie. [page247]

Notes

Note 1: Au départ, huit couples de gais et de lesbiennes ont contesté la décisio du secrétaire de la cité de Toronto de ne pas leur accorder de licence de mariage. L'un des couples s'est séparé après la décision de la Cour divisionnaire mais avant l'audition du présent appel. Les ancient partenaires ont indiqué ne plus vouloir participaer aux procédures.

Note 2: Les couples soutiennent également que la définition du mariage aux fins de la common law viole le par. 15(1) de la Charte pour des considérations fondées sur le sexe. À notre avis, l'orientation sexuelle est le motif de discrimination le plus pertinent en vertu du par. 15(1) de la Charte. Par conséquent, nous concluons qu'il est inutile de décider s'il existe une violation de la Charte fondée sur le sexe.

Note 3: Nous reconnaissons qu'une ordonnance enjoignant au registraire général de l'Ontario d'accepter les certificats de mariage de Kevin Bourassa et Joe Varnell et d'Elaine et Anne Vautour, en vue de leur enregistrement, ne résulte pas de notre rejet des arguments juridiques de la MCCT. Toutefois, étant donné notre conclusion sur la question de l'égalité et compte tenu de la réunion des deux demandes, nous sommes d'avis qu'une réparation pour les deux couples visés par la demande de la MCCT est également appropriée.