Référence et Parties

Référence: R. c. Nzinga-Kazi, 2017 ONCJ 632

Date: 20 septembre 2017

N° de dossier: Kitchener 4411 998 15 4500

Cour de justice de l'Ontario

Entre:

Sa Majesté la Reine

— ET —

Tshiago Nzinga-Kazi

Devant le juge: Ronald A. Marion

Entendu: 1er juin 2017; 2 juin 2017

Motifs présentés: 20 septembre 2017

Représentation:

• L. Mehkeri, représentant la Couronne
• E. Uhlmann, représentant le défendeur, Tshiago Nzinga-Kazi

Jugement

LE JUGE MARION:

[1] Tshiago Nzinga-Kazi est accusé qu'il a le 19 juillet 2015 à la ville de Kitchener en Ontario, conduit un véhicule à moteur après avoir consommé de l'alcool en quantité que son alcoolémie dépassait 80 milligrammes d'alcool par 100 millilitres de sang, contrairement à l'alinéa 253(1)(b) et du paragraphe 255(1) du Code criminel du Canada (ci-après C.Cr.).

[2] Le prévenu n'a pas témoigné, mais par contre il a déposé une requête demandant une ordonnance déclarante que ses droits en vertu de l'article 8 et du paragraphe 10(b) de la Charte canadienne des droits et libertés (ci-après « la Charte ») ont été violés et par conséquent que les éléments de preuve découlant de ces violations soient exclus en vertu du paragraphe 24(2) de la Charte.

[3] La poursuite ne cherche pas à bénéficier de la présomption permise en vertu du sous-alinéa 258(1)(c)(ii) du C.Cr., mais s'appuie plutôt sur le rapport du toxicologue qui indique qu'à 00h02 le taux d'alcoolémie de l'accusé était 90 milligrammes d'alcool dans 100 millilitres de sang. Cette preuve n'est pas contestée.

[4] Les seules questions en litige sont :

1. Est-ce qu'il y a eu violation des droits constitutionnels du prévenu protégés par la Charte ?
2. Si oui, est-ce que le tribunal devrait accorder ouverture à un recours?

[5] Je vais résumer la preuve et ensuite faire l'analyse pertinente aux allégations de violation de la Charte soumises et discuter du recours, s'il y a lieu, en cas d'atteinte aux droits et libertés du prévenu.

Les Faits

[6] Le 19 juillet 2015, l'agent Eric Jhent de la police régionale de Waterloo opère son véhicule de patrouille et circule dans le quartier près des rues Westmount et Victoria à Kitchener, Ontario. Il est accompagné d'un agent auxiliaire. Il observe une voiture qui fait des embardées dans sa voie. La voiture parcourt une courte distance et entre dans un parc de stationnement privé. À 00h02 de l'après-midi, la voiture de patrouille s'arrête directement derrière la voiture du prévenu et l'agent active les gyrophares.

[7] Il approche la voiture de M. Nzinga-Kazi qui est seul dans son véhicule. L'agent exprime ses préoccupations qui relèvent de la façon dont le prévenu conduisait. Il lui demande s'il a bu de l'alcool. Il perçoit une senteur d'alcool qui provient de son haleine. M. Nzinga-Kazi lui remet son permis de conduire et le certificat d'immatriculation de la voiture. Le détenu admet avoir bu 2 ou 3 bières et ajoute que la dernière boisson a été consommée à peine dix minutes avant l'arrêt de sa voiture.

[8] À 00h06 l'agent Jhent croit que M. Nzinga-Kazi opère sa voiture avec de l'alcool dans son sang et lui demande de fournir un échantillon de son haleine à proximité.

[9] Les interactions verbales entre le prévenu et l'agent se font exclusivement en anglais. Selon l'agent, M. Nzinga-Kazi semble comprendre, mais l'agent est conscient qu'il existe des difficultés langagières.

[10] Il accorde à M. Nzinga-Kazi un répit d'environ 4 minutes pour assurer que l'alcool récemment consommé n'a pas de répercussion sur le résultat du test de dépistage.

[11] Entre 00h10 et 00h14, le prévenu se fait expliquer comment fournir un échantillon d'haleine, mais malgré les directives de l'agent, il échoue à cinq reprises. À la sixième tentative l'échantillon suffit.

[12] L'instrument de détection approuvé enregistre « Fail » et à 00h15 le prévenu est avisé de son état d'arrestation, car son taux d'alcoolémie excède la limite légale. L'agent Jhent par la suite fouille et menotte l'arrêté. L'agent l'accompagne à la voiture patrouilleuse et le place au banc arrière. L'agent avise le répartiteur du besoin d'un technicien qualifié et d'un policier pour lui venir en aide. Il est dirigé par le répartiteur de se rendre pour l'alcootest au poste de police « South Division » situé à Cambridge.

[13] À 00h19, l'inculpé est avisé de son droit à l'assistance d'un avocat. Il confirme qu'il comprend et exprime son intention de parler à un avocat en disant: « Oui, je ne sais pas quel avocat. Je devrais chercher l'avocat ».

[14] À 00h22, l'agent communique la mise en garde à M. Nzinga-Kazi. À 00h24, l'agent avise le prévenu de la requête pour l'alcootest. L'agent avoue qu'il a dû répéter cette ordonnance. L'agent McKenna arrive sur les lieux à 00h25 afin de fouiller la voiture saisie et d'assurer qu'elle est remorquée.

[15] Malgré l'arrivée de l'agent McKenna, à 00h25, l'agent Jhent attend jusqu'à 00h37 avant de quitter la scène pour se rendre au poste de police. Le poste de police « South Division » qui est situé à Cambridge n'est pas le poste le plus rapproché du lieu de l'incident, mais l'agent Jhent explique qu'il veut assurer la disponibilité d'un technicien qualifié. Il arrive à « South Division » à 01h00. Il s'occupe des responsabilités d'accueil du détenu et remplit le formulaire de détention du prisonnier. Il le place dans la salle B à 01h12. À 01h16, il retourne à la salle B et s'informe afin de savoir si M. Nzinga-Kazi désire parler à un avocat particulier ou à l'avocat de service. L'accusé indique qu'il veut parler à un avocat de service.

[16] À 01h19 l'agent Jhent fait un appel à l'avocat de service et indique que l'avocat doit parler français. Il est obligé de laisser un message lui demandant de rendre son appel. Ce n'est qu'à 01h45 qu'un avocat de service rend l'appel. La consultation en privé a lieu et se complète à 01h53.

[17] Le certificat du technicien qualifié démontre que les résultats du prélèvement des échantillons d'haleine de M. Nzinga-Kazi sont comme suit:

• à 02:01:46 – 109 mgs d'alcool par 100 mls de sang;
• à 2h24 – 90 mgs d'alcool par 100 mls de sang.

[18] Vu la période de temps qui s'est écoulée entre l'arrêt de la voiture de l'inculpé et le premier prélèvement d'échantillon, la poursuite obtient l'opinion scientifique d'une toxicologue. La lettre d'opinion et le certificat du technicien qualifié sont admis en preuve avec le consentement du prévenu.

[19] Selon Laura Gorczynski, toxicologue judiciaire: «… à 00h02, l'alcoolémie de M. Nzinga-Kazi est estimée entre 90 et 135 milligrammes d'alcool pour 100 millilitres de sang…» (voir la pièce de preuve #2).

[20] À 02h35, M. Nzinga-Kazi est avisé du résultat de l'alcootest et de l'accusation portée contre lui.

[21] L'agent Byron Harding est le technicien qui a manipulé l'instrument approuvé. À 00h45 il est avisé par le sergent responsable du personnel au poste « South Division » de la nécessité de prélèvement d'échantillons. À 01h34, le policier Jhent informe l'agent Harding de ses motifs justifiant l'arrestation de l'inculpé.

[22] À 01h55, M. Nzinga-Kazi est présenté au technicien qualifié Byron Harding dans la salle d'alcootest. Selon l'agent Harding, la raison du délai entre 01h34 et 01h55 est pour permettre la préparation pour l'alcootest. C'est à 01h56 qu'il prononce la requête afin d'obtenir les échantillons d'haleine et la mise en garde secondaire.

[23] L'agent Harding avoue qu'il est responsable de prélever des échantillons d'haleine de deux autres prévenus avant M. Nzinga-Kazi. Il se trouve incapable de préciser quand il a été libéré de ces tâches afin de porter son attention au prélèvement d'échantillons de M. Nzinga-Kazi.

Les Allégations de Violations de la Charte

Article 8 de la Charte

Art. 8: Chacun a le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

[24] L'article 8 de la Charte :

[25] Le prévenu allègue que les échantillons d'haleine n'ont pas été obtenus « dès que matériellement possible » et en conséquence qu'il y a eu une violation de l'article 8 de la Charte.

[26] À mon avis cet argument ne peut prospérer.

[27] Le sous-alinéa 258(1)(c)(ii) stipule le fardeau qui incombe à la poursuite afin de bénéficier de la présomption d'identité. Conformité avec les conditions requises permet à la poursuite, de démontrer le taux d'alcoolémie de l'accusé au moment où l'infraction aurait été commise par le dépôt en preuve du certificat du technicien qualifié. Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, une preuve supplémentaire du taux d'alcoolémie au moment de l'infraction est exigée.

[28] Dans cette affaire, la poursuite a choisi de ne pas s'appuyer uniquement sur le certificat du technicien qualifié afin d'établir la culpabilité du prévenu.

[29] La poursuite admet que la preuve est insuffisante pour me permettre de conclure que le premier des deux échantillons est prélevé avant l'échéance de deux heures du moment de l'infraction.

[30] Les délais à prélever les échantillons d'haleine d'un inculpé ont des retombées sur la précision et la fiabilité de l'alcootest, mais par ce fait même il ne s'agit pas d'une violation de l'article 8 de la Charte. La jurisprudence prévoit que dans ces circonstances la poursuite peut établir le taux d'alcoolémie d'un prévenu par moyen de preuve supplémentaire tel que l'opinion d'un toxicologue.[1]

[31] En l'espèce le prévenu ne prétend pas que l'agent n'avait pas les motifs de procéder à l'arrestation de M. Nzinga-Kazi ou à ordonner le prélèvement d'échantillons d'haleine.

[32] Je ne suis pas persuadée que les droits constitutionnels de M. Nzinga-Kazi protégé par l'article 8 de la Charte ont été entravés.

Paragraphe 10(b) de la Charte

Art. 10: Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention: …

b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit.

[33] Le paragraphe 10(b) de la Charte :

[34] Le requérant doit établir une violation de ses droits constitutionnels selon la prépondérance des probabilités.

[35] Me Uhlmann souligne plusieurs périodes de délai qu'il soumet d'être injustifiable.

[36] Il propose que lorsque la durée de détention d'un détenu se prolonge, il incombe aux autorités de démontrer davantage le respect accordé au droit d'un prévenu de parler à un avocat.

[37] Le premier retard est de quatre minutes. M. Nzinga-Kazi est placé en état d'arrestation à 00h15 et à 00h19, l'agent l'informe de son droit à assistance d'un avocat. Durant cette période, l'agent Jhent fouille le prévenu et le place sur le banc arrière de l'auto-patrouille. De plus, il communique avec le répartiteur afin de trouver un technicien qualifié qui serait disponible. Je suis satisfait de l'explication donnée des activités de l'agent durant cette période de temps.

[38] La deuxième période de délai est entre 00h25, à l'arrivée sur la scène de l'agent Alex McKenna et 00h37, à l'heure du départ de l'agent Jhent. Après une brève conversation entre les deux agents, le policier McKenna fouille la voiture de l'inculpé. Il trouve un téléphone cellulaire dans le véhicule et le remet à l'agent Jhent. Ce dernier ne poursuit pas avec l'inculpé son accès à un avocat. Il ne songe pas durant cette période non plus à lui permettre d'utiliser son téléphone cellulaire aux fins de consultation avec un avocat. Il dit que c'est à cause de sécurité puisque l'inculpé pourrait appeler une tierce partie pour lui venir en aide. Cependant, il avoue que l'inculpé ne lui a jamais causé de s'inquiéter de sa sécurité. Il ajoute qu'il ne pourrait lui accorder un endroit privé pour la consultation quoique le prévenu est assis au banc arrière de la voiture patrouilleuse et les portes sont barrées.

[39] Entre 00h15 et 00h37, M. Nzinga-Kazi a été fouillé, menotté et placé sur le banc arrière. Il est conscient de l'infraction qu'on lui reproche. Il est conscient de son péril et de son droit à l'assistance d'un avocat sans délai. À l'heure de son départ pour Cambridge, il est détenu depuis 35 minutes, et l'agent Jhent n'a pas entamé de discussion avec lui préparatoire à sa consultation avec un conseiller juridique tout en sachant qu'il doit le conduire jusqu'à Cambridge pour l'alcootest.

[40] La troisième période de retard est entre 00h37 et 01h19.

Le voyage de Kitchener à Cambridge se fait pendant 23 minutes et à 01h00, l'inculpé est arrivé au poste de police « South Division ». L'agent Jhent s'occupe de l'accueil de M. Nzinga-Kazi. Il le fouille de nouveau et remplit le formulaire de détention. À 01h12, il le place dans une salle, sans poursuivre le sujet de sa consultation avec un avocat. L'agent Jhent revient dans la salle à 01h16 et lui demande s'il veut parler à un avocat particulier ou à l'avocat de service. Une heure et 14 minutes se sont écoulées depuis sa détention. À 01h19, l'agent Jhent appelle et laisse un message à l'avocat de service. Il exige que l'avocat soit bilingue. C'est l'agent lui-même qui a fait ce choix sans consulter le prévenu. Ce n'est qu'à 01h45 que M. Nzinga-Kazi profite d'une consultation avec un avocat pendant environ 18 minutes. L'agent Jhent explique que c'est tôt le dimanche matin, et c'est la norme d'avoir une période d'attente de 20 ou 25 minutes avant qu'un avocat de service puisse rendre l'appel.

[41] L'agent Jhent dit qu'il a vérifié lui-même la disponibilité des deux autres agents de police qui sont techniciens qualifiés avant de partir pour se rendre au poste « South Division », mais ces deux agents étaient occupés ce soir-là à des collisions.

[42] Pendant la période entre l'arrestation du prévenu et son arrivée à « South Division », l'agent Jhent et M. Nzinga-Kazi sont assis dans l'auto-patrouille. L'agent confirme que jusqu'au moment où le prévenu affirme qu'il désire parler à l'avocat de service, il pensait que l'inculpé voulait parler à un avocat particulier. Après l'avoir placé dans la salle « B », il revient quatre minutes plus tard, mais ne peut expliquer ce qu'il faisait durant cette période. À 01h16, il retourne à la salle « B » sans apporter une liste d'avocats ni pour la ville de Cambridge ou pour la ville de Kitchener par contre, le prévenu choisit l'avocat de service.

[43] Les périodes de retard par elles-mêmes doivent être considérées, mais la longue durée de la détention du prévenu avant que l'agent fasse un geste pour s'informer et faciliter son accès à un avocat ne peut être négligée.

La Jurisprudence

[44] La Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Suberu[2] signale l'importance de l'expression « sans délai » afin qu'un détenu puisse se protéger face à l'État :

« 41. Dès le début de la détention, le détenu se trouve dans un état de vulnérabilité face à l'État. Par conséquent, les problèmes de l'auto‑incrimination et de l'entrave à la liberté auxquels l'al. 10b) tente de répondre se posent dès la mise en détention. Si l'on veut protéger une personne contre le risque d'auto‑incrimination auquel elle est exposée du fait que l'État la prive de sa liberté et l'aider à recouvrer sa liberté, il est tout à fait logique que l'expression « sans délai » doive être interprétée comme signifiant « immédiatement ». Pour que le droit à l'assistance d'un avocat, garanti par l'al. 10b), atteigne son objectif qui consiste à atténuer le désavantage et le risque juridiques découlant de la mise en détention et à aider les détenus à recouvrer leur liberté, les policiers doivent les informer immédiatement de leur droit à l'assistance d'un avocat, dès la mise en détention. »

[45] Le tribunal poursuit et tente de définir le droit à l'assistance d'un avocat sans délai et l'obligation des policiers à cet égard :

« 42. Le droit à l'assistance d'un avocat requiert une définition stable et prévisible. La notion de délai acceptable est abstraite et difficile à quantifier, alors que le caractère immédiat laisse très peu de place au malentendu. Il faut éviter que le critère d'application du droit à l'assistance d'un avocat soit mal défini, plus particulièrement parce qu'il vise un droit qui impose des obligations précises aux policiers. À notre avis, l'expression « sans délai » signifie « immédiatement » pour l'application de l'al. 10b). Sous réserve d'une menace pour la sécurité de l'agent ou du public, et des restrictions qui seraient prescrites par une règle de droit et justifiées au sens de l'article premier de la Charte, les policiers ont l'obligation immédiate d'informer le détenu de son droit à l'assistance d'un avocat et de faciliter l'exercice de ce droit dès le début de la détention. »[3]

[46] L'utilisation d'un téléphone cellulaire est souvent le sujet de litige lorsqu'il s'agit d'un retard au test de dépistage. Les tribunaux ont indiqué que lorsqu'un délai est occasionné dans l'administration du test à proximité une consultation avec un avocat devrait être permise pourvu que les circonstances et la durée du délai le permettent.[4]

[47] Un détenu est à un désavantage par rapport à l'état et un accès sans délai à un avocat est de grande importance pour assurer un traitement équitable.[5]

[48] Une fois qu'un détenu signale son intérêt à consulter un avocat, un policier doit lui permettre l'opportunité de le faire. Dépendant des circonstances, l'assistance à un avocat sans délai peut exiger un appel téléphonique au bord de la route ou au poste de police.[6]

[49] Le droit à l'assistance d'un avocat n'est pas subordonné aux exigences du Code criminel afin de permettre à la poursuite de bénéficier de la présomption d'identité.[7]

Analyse

[50] À mon avis, l'agent Jhent n'avait pas raison de s'inquiéter de sa sécurité et aurait pu permettre au prévenu de se servir de son téléphone cellulaire aux fins de consultation avec un avocat avant que l'agent quitte la scène.

[51] Ce qui est troublant davantage est qu'il n'a pas songé de faire suite à l'intention exprimée par M. Nzinga-Kazi, de « chercher l'avocat ».

[52] L'agent était durant cette période conscient du besoin de prélever des échantillons d'haleine « dès que matériellement possible », mais inconscient du droit du détenu à l'assistance d'un avocat « sans délai ».

[53] L'agent Jhent avoue de n'avoir jamais réfléchi au droit de consulter un avocat après avoir informé le prévenu à cet égard:

« Question : J'ai juste une dernière question : Après que vous avez informé Monsieur Nzinga-Kazi de son droit à un avocat à 00h19, est-ce que vous avez pensé ou réfléchi du tout sur son droit à un avocat a partir de ce moment jusqu'à 1h16?

Réponse : Je ne crois pas, non. »

[54] La détention de M. Nzinga-Kazi a lieu à 00h02. Il réussit de parler à un avocat à 01h45. La durée entre la détention et la consultation est d'une heure et 43 minutes.

[55] Durant les quatre minutes entre 01h12 et 01h16 l'agent ne peut expliquer ce qu'il faisait.

[56] Il me semble que c'est évident, même à première vue, que l'agent Jhent se dévoue uniquement à assurer que l'alcootest se complète avant l'échéance de deux heures après le moment où l'infraction aurait été commise. Malheureusement, il n'accorde aucune importance à l'expression « sans délai » en ce qui a trait à l'accès à un avocat.

[57] Pour les raisons énoncées, je conclus que les droits de M. Nzinga-Kazi en vertu du paragraphe 10(b) de la Charte ont été violés et j'accueille sa requête.

Le Recours en Vertu du Paragraphe 24(2) de la Charte

[58] Je dois maintenant décider si l'exclusion des résultats de l'alcootest et l'opinion de la toxicologue devraient être exclues.

[59] Le fardeau incombe au requérant d'établir que l'admission de la preuve est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

[60] Le tribunal doit évaluer et mettre en balance l'effet que l'utilisation des éléments de preuve aurait sur la confiance de la société envers le système judiciaire en examinant trois critères : la gravité de la conduite attentatoire de l'État; l'incidence de la violation des droits de l'accusé garantis par la Charte; l'intérêt de la société à ce que l'affaire soit jugée au fond.[8]

[61] En l'espèce, il ne s'agit pas de plusieurs infractions des droits constitutionnels du requérant.

[62] La conduite policière n'était pas visée à entraver les droits de M. Nzinga-Kazi.

[63] L'agent Jhent en se préoccupant de son obligation de prélever des échantillons dès que matériellement possible a perdu de vue son obligation en vertu du paragraphe 10(b) de la Charte. Son inattention à ce sujet démontre de la négligence ou un désintérêt aux droits constitutionnels du prévenu.

[64] L'agent Jhent est un policier de 10 ans d'expérience. Le fait qu'il n'a pas songé pendant 57 minutes à mettre en application le droit d'accès à un avocat est accablant.

[65] Le prévenu est détenu pendant une heure et 14 minutes avant qu'on lui demande comment procéder pour faciliter son accès à un avocat.

[66] Le délai dans cette affaire est injustifiable et démontre une attitude de nonchalance aux droits constitutionnels du prévenu. Je considère la conduite attentatoire de l'État grave et elle milite en faveur de l'exclusion de la preuve.

[67] Il est impossible de déterminer avec certitude l'incidence de la violation des droits de l'accusé garantis par la Charte. Le prévenu a profité d'une consultation avec un avocat malgré le retard prolongé. La preuve pour établir la culpabilité de l'inculpé a été obtenue après cette consultation. C'est tout à fait probable que la preuve aurait été obtenue même si la consultation avait procédé plutôt.

[68] La fiabilité des résultats du prélèvement des échantillons d'haleine est diminuée par raison du délai de l'alcootest. Néanmoins, la poursuite a déposé en preuve l'opinion de la toxicologue qui n'est pas contestée. Cette preuve est critique pour le ministère public en l'espèce.

[69] L'infraction reprochée est sérieuse. La collectivité a un intérêt à ce que cette affaire soit jugée au fond.

[70] Afin d'évaluer l'effet de l'utilisation des éléments de preuve sur la confiance de la société envers le système de justice, il s'agit d'un exercice qualitatif et non mathématique.[9]

[71] La violation est grave, mais l'impact semble moins critique aux intérêts du prévenu. La preuve de culpabilité de M. Nzinga-Kazi est fiable et la société a un intérêt à éliminer la conduite en état d'ébriété.

[72] À mon avis, d'exclure la preuve établissant le taux d'alcoolémie du prévenu causerait par nécessité une déconsidération de l'administration de la justice. M. Nzinga-Kazi est alors déclaré coupable.

Motifs présentés le 20 septembre 2017

Original signed and released

Le juge Ronald Marion

Notes de bas de page

[1] R. c. Newton, 2013 ONSC 644; R. c. Vallipugam, [2014] O.J. No. 4512.

[2] R. c. Suberu, 2009 CSC 33, [2009] 2 R.C.S. 460.

[3] R. c. Suberu, 2009 CSC 33, [2009] 2 R.C.S. 460.

[4] R. c. Woods, [2005] R.C.S. 205; R. c. George, [2004] O.J. No. 3287 (QL).

[5] R. c. Bartle, [1994] S.C.J. No. 74.

[6] R. c. Devries, 2009 ONCA 477, [2009] O.J. No. 2421.

[7] R. c. Deruelle, [1992] S.C.J. No. 32.

[8] R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] S.C.J. No. 32.

[9] R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] S.C.J. No. 34.