RÉFÉRENCE : R. c. Kabbouchi, 2024 ONCS 1235 NUMÉRO DE DOSSIER DU GREFFE : 101661/23 DATE: 20240229

COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE – ONTARIO

RENVOI : R. c. Sylvain Kabbouchi et Tarek Youssef Baydoun

DEVANT : M. le juge J.A. Ramsay

AVOCATS : Me Tom Meehan et Me Leila Mehkeri, pour la couronne Me Xavier Desrosiers pour Kabbouchi et Me Carl Devost pour Baydoun

ENTENDU LE : Les 26, 27 et 28 février 2024 à Kitchener

INSCRIPTION

[1] J’ai quatre motions préliminaires à trancher dans cette affaire en matière criminelle dont une de la couronne et trois de la défense. Vu l’option pour procès sans jury il n’a pas d’ordonnance de non-publication.

L’affaire

[2] Les accusés sont inculpés de tentative de meurtre, qui se serait produite le 21 août 2021. La couronne allègue que les deux accusés ont voyagé de Montréal à Kitchener dans une Mercedes classe E volée pour assassiner la victime avec une arme à feu. Une fusillade s’est produite et la victime était gravement blessée. La Mercedes a été mise au feu au Québec. La coopération de la victime avec la poursuite n’est pas anticipée. La preuve de la Couronne sera donc circonstancielle – données GPS de la Mercedes, caméras de surveillance, pings des tours cellulaires et de telles choses.

[3] Les procédures se sont déroulées comme suit :

22 avril 2022 Émission du mandat d’arrestation pendant que les accusés sont détenus au Québec

7 juin 2022 Arrestation des accusés

22 juin 2022 Première comparution en cour provinciale

3 mai 2023 La défense annonce son intention de demander l’arrêt des procédures pour délais déraisonnables

27 juin 2023 Option pour procès en cour provinciale. Procès cédulé à terminer le 17 juillet 2024

27 juin 2023 Audition de la requête en arrêt des procédures pour délais déraisonnables fixée au 22 septembre 2023

20 juillet 2023 Acte d’accusation direct par le sous-procureur général

22 septembre 2023 Option pour procès par juge sans jury; procès cédulé à commencer le 23 septembre 2024 et à terminer le 1 novembre 2024

26 février 2024 Audition des présentes motions préliminaires

(23 septembre 2024) (Commencement du procès)

Témoignage par vidéoconférence

[4] La couronne demande la permission de faire témoigner les personnes suivantes par vidéoconférence dont les noms sont mentionnés dans le procès-verbal :

a) Trois témoins civils, b) Huit témoins policiers, Service de Police de Laval, c) Trois témoins policiers, Service de Police de la Ville de Montréal, et d) Trois témoins policiers, Sûreté du Québec.

[5] La défense s’y oppose. L’objection se concentre sur les policiers de Laval et les civils.

[6] Le Code criminel prévoit :

714.1 Le tribunal peut ordonner au témoin qui se trouve au Canada de déposer par audioconférence ou par vidéoconférence s’il l’estime indiqué, eu égard aux circonstances, notamment :

a) le lieu où se trouve le témoin et sa situation personnelle; b) les coûts que sa déposition en personne impliquerait; c) la nature de sa déposition; d) le caractère approprié du lieu à partir duquel il fera sa déposition; e) le droit de l’accusé à un procès public et équitable; f) la nature et la gravité de l’infraction; g) le risque d’effet préjudiciable à une partie en raison de l’impossibilité de voir le témoin, si le tribunal ordonnait la déposition par audioconférence.

[7] Les trois témoins civils parleront de la Mercedes. L’un d’eux en est le locataire à long terme. Il l’a empruntée au deuxième, qui dira qu’il ne sait pas où elle est. La troisième est employé du proviseur de l’appareil GPS de la Mercedes. Tous les trois habitent au Québec. Venir en Ontario pour témoigner leur ferait la peine ou à cause du travail ou à cause des obligations familiales.

[8] Quant aux premier deux, les facteurs a) à d) de l’article 714.1 pèsent en faveur du témoignage par vidéoconférence. Leurs histoires ne sont pas tout-à-fait simples, mais leur crédibilité n’est pas décisive et les avocats pourront les contre-interroger effectivement par vidéo. Le fardeau qu’imposerait leur présence en personne est important. Dans ce cas, le témoignage par vidéo ne nuira pas au droit de l’accusé à un procès public et équitable même considérant la gravité de l’infraction réputée. Le facteur mentionné dans le paragraphe 714.1 g) n’a pas d’application. La demande de la couronne est accueillie quant à ces deux témoins.

[9] Le troisième serait plus facile d’interroger en personne. Son témoignage impliquera l’interprétation des données informatiques, l’étude des documents et ainsi de suite. Mais il a des obligations importantes vers certains membres de sa famille. Venir en Ontario lui causerait des problèmes graves. Son témoignage virtuel ne nuirait pas à un procès équitable. Les documents peuvent être exposés sans trop de difficulté en partageant son écran (« share screen »). Le procès prendra place sans jury et nos juges, comme le témoin, ont de l’expérience avec la nouvelle technologie des conférences. Je permets à ce témoin de témoigner par vidéoconférence.

[10] Le témoignage des policiers de Laval peut être décisif. C’est eux qui prétendent identifier les accusés comme occupants de la Mercedes. Et leur fiabilité et leur crédibilité sont en jeu. Il se peut que l’évaluation de leur témoignage se pende sur des nuances. Ils devraient être présents. Les coûts de leur transportation et accommodation ne sont pas disproportionnés par rapport à une affaire si grave.

[11] Les policiers du SPVM parleront de la découverte de la Mercedes. Il n’y a pas d’objection énergique à leur témoignage par vidéo. Je le leur permets.

[12] Les policiers de la Sûreté parleront de l’examen de la preuve liée aux téléphones mobiles. Les mêmes observations se font ici que dans le cas du troisième témoin civil, mais il n’y a pas de tel désagrément pour eux. Toutefois, il me semble que les coûts de les transporter ici ne sont pas proportionnels à la valeur de leur présence en personne. L’affaire ne tournera pas sur ce qu’ils diront. Elle tournera plutôt sur l’interprétation de ce qu’ils diront.

[13] En somme, je permets le témoignage par vidéoconférence aux trois témoins civils et aux policiers du SPVM et de la Sûreté. Les policiers de Laval auront à se présenter en personne pour témoigner.

Divulgation des communications internes de la poursuite

[14] Les accusés demandent la divulgation des éléments suivants au soutien de leur requête en arrêt des procédures:

a) La demande du procureur de la couronne au sous-procureur général de l’Ontario pour l’obtention de l’acte d’accusation direct ; b) L’exposé des motifs justifiant le recours à cette procédure ; c) L’ensemble des correspondances entre le procureur de la couronne et le sous-procureur général de l’Ontario en lien avec à cette demande ; d) Toute autre information ou documentation liée à la demande et l’octroi de l’acte d’accusation direct dans la présente affaire.

[15] Évidemment, le plafond Jordan (R. c. Jordan, 2016 CSC 27, [2016] 1 R.C.S. 631) de 18 mois est bien dépassé pour un procès en cour provinciale, mais le plafond de 30 mois pour un procès en cour supérieure ne l’est pas vu une certaine période attribuable à la défense. Il faut donc selon la défense examiner les communications internes de la couronne pour établir l’abus de procès dont elle à l’intention de se plaindre.

[16] L’abus des procédures prétendu implique aussi la divulgation retardée :

Événement	Date
Saisie des données GPS de la Mercedes	septembre 2021
Assermentation de l’affidavit en soutien de l’obtention des données téléphoniques	5 juin 2022
Divulgation initiale	5 août 2022
Divulgation des bandes vidéo des mouvements des accusés précédant la fusillade	26 septembre 2022
Divulgation des rapports policiers, rapport d’expertise biologique, registre téléphonique de la victime	21 janvier 2023
Demande de Kabbouchi pour les affidavits en soutien des autorisations judiciaires et les produits des perquisitions, y inclus les téléphone	28 février 2023
mobiles des accusés et les donnée GPS de la Mercedes Divulgation des éléments demandés le 28 février 2023	15 mars 2023, en partie
Divulgation des données GPS de la Mercedes	16 et 17 mars 2023
Demande de Kabbouchi réitérée, y ajoutant la demande pour des rapports d’agents de la Sûreté	18 avril 2023
Divulgation des éléments demandés les 28 février et 18 avril	21 avril et 25 avril 2023
Divulgation des déclarations des témoins oculaires et de nouveaux rapports policiers	2 juin 2023
Divulgation de l’information scientifique concernant les téléphones mobiles des accusés provenant de l’enquête de la Sûreté sur autres infractions	15 novembre 2023

[17] Avant que j’ordonne la divulgation demandée il faut aux requérants établir une vraisemblance d’abus de procédure, autrement connue comme un fondement réel, un début de preuve ou « an air of reality » : R. v. Shaw, 2024 ONCA 119, paragraphes 223- 229 , R. v. Bulhosen, 2019 ONCA 600, paragraphe 88 .

[18] La défense soumet trois éléments circonstanciels pour établir cette vraisemblance;

a. La poursuite n’a pas formulé un plan de poursuite ou un plan de divulgation. Cette passivité a retardé le processus; b. L’accusation directe a aussi retardé le procès. c. On peut inférer que le but de l’accusation directe était de hausser le plafond Jordan de 18 mois à 30 mois.

[19] À moi l’ensemble de la preuve ne suggère pas de passivité de la poursuite quant à la divulgation. Il me semble plutôt que la poursuite a divulgué les éléments de la preuve quand il leur était possible. Quelques-uns de ces éléments dépendaient de l’examen scientifique. Quelques autres étaient dans la possession des services de police outre province et non pas dans le contrôle des autorités ontariennes. Et quelques-uns provenaient d’une enquête séparée que la Sûreté du Québec a engagé pour ses propres fins et sur son propre horaire. Même dans le contexte de l’accusation directe, je ne vois aucune conduite de la couronne qui est inacceptable et qui compromet sérieusement l’équité du procès ou l’intégrité du système de justice : R. c. Anderson, 2014 CSC 41, paragraphe 50 .

[20] Quant à l’accusation directe, je ferais trois observations. D’abord, l’inférence que cet acte était motivé par le vœu de hausser le plafond Jordan est douteuse. Les 44 jours conférés pour le procès en cour provinciale n’étaient pas continus. Le procès discontinu n’est jamais optimal, surtout quand il s’agit d’une preuve circonstancielle composé de multiples éléments. La cour provinciale s’acquitte bien dans la gérance d’un volume énorme de causes. La cour supérieure cependant est parfois mieux équipée pour gérer les causes de longue durée. Il n’est pas plausible que le choix ait dû se motiver uniquement par les 30 mois permis pour un procès en cour supérieure.

[21] Deuxièmement je note que le délai entre la date de terminaison en cour provinciale et celle en cour supérieure n’était ni connu ni inévitable au moment du dépôt de l’acte d’accusation direct.

[22] Troisièmement, accuser directement seulement dans le but d’évoquer le plafond de 30 mois ne serait pas abusif. Le procureur-général a le droit constitutionnel et statutaire de faire l’ultime choix de forum. S’il le fait dans le but légitime de préserver une poursuite, il n’agit pas en mauvaise foi. Je trouve du soutien dans R. v. Burg and Khan, 2020 MBQB 13 (affirmé 2021 MBCA 77), R. v. D.J.H., 2021 BCSC 1340 et R. v. Nyznik, 2017 ONSC 69, paragraphe 30.

[23] Je conclus donc que la défense n’a pas établi de fondement réel pour l’abus de procédure.

[24] Je décide également que les communications internes en question sont protégées par le privilège avocat/client et le privilège de litige et que la preuve ne révèle aucune exception. Il n’y a aucune décision si rare et exceptionnel qu’elle exige une explication. Il n’y aucun intérêt public en concurrence avec l’intérêt public qui motive les privilèges. Il n’y a rien qui implique des intérêts d’importance cruciale pour l’administration correcte et équitable de la justice. Voir R. v. Ahmad, 2008 ONSC 27420, R. v. Delchev, 2015 ONCA 381 et R. v. Merritt, 2023 ONSC 5761.

[25] Je rejette la motion pour divulgation des communications avec le sous-procureur général et la motion en arrêt des procédures.

11 b)

[26] La période Jordan commence le 22 avril 2022. Le procès est cédulé à terminer le 1 novembre 2024, donc 30 mois et demi après l’institution des procédures. La défense concède que vu leur indisponibilité pour un procès qui aurait commencé le 3 septembre et terminé le 11 octobre 2024, la poursuite se trouve dans la limite Jordan . Elle plaide que le délai est toutefois déraisonnable. Dans ces circonstances, la défense doit établir deux choses: (1) qu'elle a pris des mesures utiles qui font la preuve d'un effort soutenu pour accélérer l'instance, et (2) que le procès a été nettement plus long qu'il aurait dû raisonnablement l'être : Jordan, paragraphe 82 .

[27] La seule preuve déposée par la défense est un affidavit qui expose le déroulement de l’affaire tel que je l’ai résumé plus haut. Elle veut que je décide la motion sur la base de cette preuve. La couronne s’objecte et exige les transcriptions de tous les ajournements.

[28] Selon la Cour d’appel du Québec, les transcriptions ne sont pas toujours nécessaires. Dans l’arrêt R. c. Rice, 2018 QCCA 198, paragraphes 69-70 , elle a dit :

Très clairement, la Cour n'a jamais imposé l'obligation, en première instance, de faire la preuve par le dépôt des transcriptions, ce qui serait irréaliste compte tenu des délais actuels et inqualifiables de confection qui sévissent au Québec, particulièrement lorsque les procédures se déroulent en langue anglaise. …

En première instance, les parties sont libres de recourir au moyen le plus efficace pour établir les faits sous-jacents à leurs prétentions.

[29] En Ontario cependant, la Directive de pratique provinciale consolidée pour les instances de droit pénal pourvoit :

Partie VI : Demandes fondées sur l’ alinéa 11b) de la Charte canadienne des droits et libertés

D. Transcriptions requises

À moins qu’un juge n’ordonne le contraire et sous réserve du paragraphe 64 ci‑dessous, le dossier de demande du requérant doit contenir les transcriptions de toutes les comparutions antérieures au tribunal dans l’affaire. Si, au cours d’une comparution, des témoignages et des observations ont été entendus, seules les parties de la transcription qui se rapportent aux discussions relatives à des ajournements, ainsi qu’à l’inscription et au choix de la prochaine date d’audience, doivent être produites.

[30] La couronne soumet que sans les transcriptions l’analyse Jordan ne peut pas se faire et la motion doit échouer à cause de manque de preuve. Elle soumet encore qu’il est inéquitable qu’elle doive répondre sur un procès-verbal qui consiste en le seul affidavit qu’on a déposé le deuxième jour de ces motions. La défense se penche sur Rice et répond que le résumé assermenté qui a été déposé est suffisant pour nos fins et ne cause aucun préjudice à la poursuite parce que les faits sont déjà connus : ils sont exposés presque verbatim dans l’avis de requête.

[31] Les exigences de la Direction de pratique ne sont pas absolues mais dans le cas présent il me semble inapte à faire l’ordonnance contraire qui m’est permise. Je reconnais que l’analyse Jordan n’est pas si minutieuse que l’analyse Morin . Mais la motion 11 b) se penche sur la proposition que le procès aurait dû être fixé plus tôt, et que c’est la faute de la poursuite pour son attitude passive à la production des matériaux à divulguer. Il se peut bien qu’il y ait mention dans les transcriptions des raisons ou explications de la couronne. Vu l’existence de la Direction, et le fait qu’elle est suivie en pratique, c’est l’habitude des avocats d’expliquer chaque ajournement en pleine cour. Les transcriptions des comparutions dans le tribunal d’établissement du rôle des procès sont remplies de telles observations de la part des avocats. Il me semble injuste de faire répondre la poursuite dans l’absence des matériaux qu’elle avait droit d’attendre. J’aurais ordonné comme remède l’ajournement de la motion jusqu’à ce que la défense produit les transcriptions si j’étais d’avis que la motion pourrait réussir.

[32] Je pense cependant, que la défense n’a pas achevé son fardeau sur le procès-verbal tel qu’il est. Suivant la pratique de la Cour d’appel du Québec j’ai considéré le déroulement entier des procédures tel qu’il m’a été exposé par la défense. Je conclus que celle-ci n’a pas pris des mesures qui manifestent un effort soutenu pour accélérer l'instance. Je reconnais qu’elle n’a jamais renoncé à son droit sous l’ art. 11 b), qu’elle s’est abstenue de motions sans mérite ou dilatoires et qu’elle a écrit au poursuivant à quelque reprises pour demander la divulgation (laquelle a toujours été produite), mais c’est tout. Le procès- verbal ne contient pas d’indication que les accusés ont demandé ou poussé l’accélération de l’instance. Ils n’ont pas, par exemple, déposé ou annoncé l’intention de déposer, de requête en production de la divulgation. Par inattention ils n’ont pas suivi immédiatement le protocole local pour fixer les dates en cour provinciale.

[33] De plus, vu la gravité de l’infraction et la complexité de la preuve, y inclus le fait inhabituel que la victime ne veut pas coopérer et que des éléments de la preuve n’étaient pas toujours sous le contrôle des autorités ontariennes, je ne pense pas que la cause tombe dans la catégorie des causes qui se terminent avant la limite.

[34] Pour ces motifs je rejette la motion en arrêt des procédures pour délai déraisonnable.

Saisie des données GPS, art. 8 de la Charte

[35] La défense demande la suppression de la preuve émanant de la saisie des données GPS de la Mercedes, qui s’est faite sans pré-autorisation judiciaire.

[36] Les faits pertinents selon la défense :

En date du 16 août 2021, un véhicule de type Mercedes E63 est retrouvé en feu dans la municipalité de Kirkland, au Québec. Une enquête menée par le Service de police de la Ville de Montréal (« SPVM ») pour incendie criminel est ouverte. Selon la théorie policière, il s’agit du véhicule utilisé lors de la fusillade ;

Plusieurs démarches d’enquête subséquentes permettent aux policiers de cibler ce véhicule comme étant d’intérêt dans l’enquête en lien avec la fusillade survenue dans la région de Kitchener ;

En date du 28 septembre 2021 et alors qu’il enquête sur l’incendie du véhicule Mercedes susmentionné, le S/D Gilbert du SPVM contacte l’agent d’assurance pour le véhicule en question ;

Le S/D Gilbert est mis en contact avec lui après que certaines démarches d’enquête eurent identifié E.E. comme étant le propriétaire du véhicule incendié ;

Ce dernier a rapporté aux policiers avoir loué son véhicule à un certain K.A.G. en date du 11 août 2021 ;

Lors de cette rencontre, l’agent d’assurance informe le S/D que le véhicule Mercedes était muni d’un système de localisation GPS Cellutrak ;

L’agent d’assurance a obtenu une copie des données de localisation pour ce véhicule du concessionnaire. Ces données couvrent la période du 10 août 2021 au 16 août 2021;

Ces données furent transmises au S/D Gilbert. À ce moment, ce dernier n’est muni d’aucune autorisation judiciaire lui permettant la saisie de la chose;

Le registre des données fût éventuellement remis au S/D MacDonald de la police de Waterloo.

Le 24 août 2021 le S/D Gilbert du SPVM renseigne S/D Macdonald du Service de police de Waterloo que le véhicule Mercedes n’a pas été déclaré volé.

Le 9 septembre 2021 l’agent Blais de la police de Laval renseigne le S/D Gilbert que celui-là a un vague souvenir de E.E. ayant passé au poste de police à une date inconnue.

[37] Il apparaît selon la déclaration de E.E. qu’il a emprunté le véhicule à K.A.G., qui devrait le retourner le 16 août 2021. Quand il ne l’a pas fait, E.E. a parlé à K.A.G., qui ne savait pas où il se trouve. E.E. est allé au concessionnaire pour lui demander d’employer les données de localisation pour le trouver. Le concessionnaire lui a dit que la localisation s’est terminée le 16 août. E.E. est allé à la police de Laval, qui lui ont informé que c’était une matière civile.

[38] La couronne fera témoigner des policiers qui identifient les accusés en possession du véhicule dans les jours précédant l’incendie.

[39] La défense prétend donc qu’il y a une preuve suffisante d’une attente raisonnable à la vie privée. La conduite de K.A.G. est suspecte. La voiture n’est pas nécessairement propriété volée. Les accusés peuvent avoir eu l’apparence de droit. Au moins, la couronne allègue qu’ils étaient en possession du véhicule.

[40] Je ne trouve pas convaincant cet argument. La voiture a nettement été volée de E.E. Il n’y pas de fondement pour la prétention que K.A.G. aurait pu avoir conféré la possession du véhicule aux accusés de façon légitime. Bien sûr, personne ne le dit. L’incendie a tendance forte à soutenir le contraire. La connexion des accusés à la Mercedes est faible peu importe comment on voit les faits. Voir R. v. Dosanjh, 2022 ONCA 689, paragraphes 126-131 .

[41] De plus, l’incendie démontre que la Mercedes et son contenu avait nettement été abandonnés par quiconque les possédait.

[42] À mon avis les agents de police n’ont pas porté atteinte aux droits des accusés en saisissant les données GPS sans pré-autorisation judiciaire.

[43] Je rejette donc la demande d’exclure la preuve des données du GPS.

J.A. Ramsay j.c.s. Date : 2024-02- 29