Mise en garde

Le président du comité qui entend cet appel ordonne que l’ordonnance suivante soit jointe au dossier :

L’ordonnance limitant la publication dans cette instance, en vertu des paragraphes 486.4 (1), (2), (2.1), (2.2), (3) ou (4) ou en vertu des paragraphes 486.6 (1) ou (2) du Code criminel, est maintenue. Ces dispositions du Code criminel prévoient ce qui suit :

486.4(1) Sous réserve du paragraphe (2), le juge ou le juge de paix qui préside peut rendre une ordonnance interdisant de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime ou d’un témoin dans les procédures relatives à :

a) l’une des infractions suivantes;

(i) une infraction prévue aux articles 151, 152, 153, 153.1, 155, 159, 160, 162, 163.1, 170, 171, 171.1, 172, 172.1, 172.2, 173, 210, 211, 213, 271, 272, 273, 279.01, 279.011, 279.02, 279.03, 280, 281, 286.1, 286.2, 286.3, 346 ou 347,

(ii) une infraction prévue par la présente loi, dans toute version antérieure à la date d’entrée en vigueur du présent sous-alinéa, dans le cas où l’acte reproché constituerait une infraction visée au sous-alinéa (i) s’il était commis à cette date ou par la suite,

(iii) [Abrogé, 2014, ch. 25, art. 22(2).]

b) deux infractions ou plus dans le cadre de la même procédure, dont l’une est une infraction visée à l’alinéa a ).

(2) Dans les procédures relatives à des infractions visées aux alinéas (1) a ) ou b ), le juge ou le juge de paix qui préside est tenu :

a ) d’aviser dès que possible les témoins âgés de moins de dix-huit ans et la victime de leur droit de demander l’ordonnance ;

b ) de rendre l’ordonnance, si le poursuivant, la victime ou l’un de ces témoins lui en fait la demande.

(2.1) Sous réserve du paragraphe (2.2), le juge ou le juge de paix qui préside peut rendre une ordonnance interdisant de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime âgée de moins de dix-huit ans dans les procédures relatives à toute infraction autre que celles visées au paragraphe (1).

(2.2) Dans les procédures relatives à toute infraction autre que celles visées au paragraphe (1), le juge ou le juge de paix qui préside est tenu, si la victime est âgée de moins de dix-huit ans :

a ) d’aviser dans les meilleurs délais la victime de son droit de demander l’ordonnance ;

b ) de rendre l’ordonnance, si le poursuivant ou la victime lui en fait la demande.

(3) Dans les procédures relatives à une infraction visée à l’article 163.1, le juge ou le juge de paix rend une ordonnance interdisant de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité d’un témoin âgé de moins de dix-huit ans ou d’une personne faisant l’objet d’une représentation, d’un écrit ou d’un enregistrement qui constitue de la pornographie juvénile au sens de cet article.

(4) Les ordonnances rendues en vertu du présent article ne s’appliquent pas à la communication de renseignements dans le cours de l’administration de la justice si la communication ne vise pas à renseigner la collectivité.

486.6(1) Quiconque transgresse une ordonnance rendue conformément aux paragraphes 486.4(1), (2) ou (3) ou 486.5(1) ou (2) est coupable d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

(2) Il est entendu que les ordonnances mentionnées au paragraphe (1) visent également l’interdiction, dans les procédures pour transgression de ces ordonnances, de diffuser ou de publier de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime, du témoin ou de la personne associée au système judiciaire que l’ordonnance vise à protéger. 2005, ch. 32, art. 15 .

COUR D’APPEL DE L’ONTARIO

RÉFÉRENCE: R. c. F.J., 2021 ONCA 268 DATE: 20210430 DOSSIER: C66173

Les juges van Rensburg, Benotto et Thorburn

ENTRE

Sa Majesté la Reine Intimée

et

F.J. Appelant

Counsel: David Parry, pour l’appelant Vallery Bayly, pour l’intimée

Date de l’audience: le 3 décembre 2020 par visioconférence

En appel de la condamnation prononcée le 27 juillet 2018 et de la peine imposée le 19 décembre 2018 par la juge Michelle O’Bonsawin de la Cour supérieure de justice, dont les motifs figurent à 2018 ONSC 4587.

La juge Thorburn :

A. SURVOL

[1] L’appelant a été reconnu coupable des infractions de contacts sexuels, incitation à des contacts sexuels et agression sexuelle par rapport à la plaignante, N.J., contrairement aux arts. 151, 152 et 271 du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46. Le 19 décembre 2018, la juge de procès a prononcé un arrêt des procédures pour les chefs d’accusation en vertu des arts. 152 et 271 du Code criminel. L’appelant a reçu une peine d’emprisonnement de deux ans moins un jour pour les contacts sexuels.

[2] Il interjette appel de sa condamnation et il fait demande d’autorisation d’appel de sa peine.

[3] La plaignante a décrit plusieurs incidents qui ont eu lieu quand elle avait l’âge de 12 ans.

[4] La plaignante a dit que le premier incident s’est déroulé chez ses grands-parents maternels. Elle est allée acheter des bonbons à un magasin. Au retour, elle regardait des bandes dessinées avec ses cousines. L’appelant (son oncle) était assis à côté d’elle sur le divan. Il a chuchoté de prendre un bonbon « Strap », d’aller dans la salle de toilette et de mettre le bonbon sur son vagin. La plaignante a obéi et a par la suite donné le bonbon à l’appelant.

[5] La plaignante a décrit un deuxième incident qui a eu lieu quand l’appelant la conduisait chez elle pour chercher ses vêtements afin qu’elle puisse coucher chez ses cousines. Rendu chez elle, l’appelant lui a demandé de baisser ses pantalons et de se mettre à quatre pattes. Ensuite, l’appelant a frappé ses fesses nues. Il lui a demandé de lever son chandail et de lui montrer ses seins. Il n’a pas touché les seins de la plaignante. Par la suite, il lui a ordonné de remettre ses vêtements. Avant de sortir de chez elle, l’appelant l’a embrassée.

[6] La plaignante a aussi témoigné que l’appelant l’a embrassée : près de la salle de lavage dans l’immeuble des grands-parents ; dans l’ascenseur de l’immeuble des grands-parents ; dans le salon de l’appelant ; et à l’entrée à l’arrière de l’immeuble des grands-parents. De plus, la plaignante a témoigné que l’appelant lui a demandé de sucer son pouce dans le sous-sol de l’appelant.

[7] La question principale en litige que la juge de procès devait résoudre concernait la crédibilité et la fiabilité des témoins, notamment la plaignante et l’appelant.

[8] L’appelant interjette appel de sa condamnation et fait demande d’autorisation d’appel de sa peine d’emprisonnement pour les raisons suivantes :

1. En trouvant qu’il y avait preuve d’une absence de motif pour fabriquer, la juge de procès a renversé le fardeau de la preuve ;
2. La juge de procès a utilisé les déclarations antérieures compatibles de la plaignante pour renforcer sa crédibilité ;
3. La juge de procès a accepté le témoignage de la plaignante sur des questions fondamentales, malgré les incohérences, parce que la plaignante était enfant ;
4. La juge de procès a accordé trop d’importance au comportement de la plaignante quand elle témoignait ; et
5. La juge de procès n’a pas accordé assez d’importance aux circonstances atténuantes de l’appelant lors de la détermination de la peine et elle a erré en imposant une peine manifestement non indiquée.

[9] L’intimée demande que l’appel soit rejeté pour les raisons suivantes :

1. La juge de procès a répondu aux représentations de la défense que la plaignante avait un motif pour fabriquer en lien avec les allégations de sa cousine. Elle n’a pas renversé le fardeau de la preuve en concluant que la plaignante n’avait pas fabriqué les allégations ;
2. La juge de procès n’a pas utilisé les déclarations antérieures compatibles de la plaignante pour renforcer sa crédibilité. Elle s’est servie de ces déclarations pour répondre aux représentations de la défense qu’il y avait des incohérences importantes au sein de sa preuve ;
3. La juge de procès a évalué la preuve de la plaignante à la lumière de son jeune âge selon les principes de droit applicables ;
4. La juge de procès n’a pas accordé trop d’importance au comportement de la plaignante. Le comportement n’était qu’un facteur parmi plusieurs qui ont mené la juge de procès à retenir la preuve de la plaignante ; et
5. La juge de procès n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire de façon déraisonnable en soupesant les circonstances aggravantes et atténuantes. De plus, la peine est raisonnable.

[10] Pour les motifs qui suivent, l’appel est rejeté.

B. ANALYSE

(1) La norme de contrôle

[11] L’évaluation de la crédibilité des témoins par la juge de procès commande la retenue judiciaire en appel. Cependant, l’évaluation des erreurs de droit permet une intervention en appel : R. v. Luceno, 2015 ONCA 759, 331 C.C.C. (3e) 51, au para. 34 ; R. v. Lacombe, 2019 ONCA 938, 383 C.C.C. (3e) 114, au para. 32 .

(2) Le traitement du motif pour fabriquer

[12] L’appelant maintient que la juge de procès a erré en traitant une absence de preuve de motif pour fabriquer comme preuve d’une absence de motif pour fabriquer et, par conséquent, la juge de procès a renversé le fardeau de la preuve. L’appelant prétend que la preuve entendue lors du procès n’était pas capable de prouver une absence définitive de motif pour fabriquer. Selon l’appelant, la juge de procès a conclu qu’il y avait preuve d’une absence de motif pour fabriquer quand elle a dit que la plaignante « n’a pas de raison pour mentir » et quand la juge de procès a souligné, « je ne crois pas que D.J. et [la plaignante] ont créé un complot tel qu’allégué par la [d]éfense » et « je ne crois pas que [la plaignante] a inventé ses allégations contre [l’appelant] ».

(a) Le droit concernant le motif pour fabriquer

[13] L’absence d’un motif pour fabriquer est un facteur pertinent dans l’analyse de la crédibilité des témoins, mais « [w]hat must be avoided … is any suggestion that … the absence of a demonstrated motive to fabricate necessarily means that there was no motive [to fabricate] » : R. v. Batte (2000), 145 C.C.C. (3e) 449, au para. 121 .

[14] Dans l’arrêt R. v. Bartholomew, 2019 ONCA 377, 375 C.C.C. (3e) 534, aux paras. 21-23 , 25 et 28, le juge Trotter a fait une analyse détaillée de l’utilisation du motif pour fabriquer :

An ulterior motive, or a motive to fabricate, on the part of a complainant may be … important.

However, problems occur when … there is no apparent motive to fabricate, but the evidence falls short of actually proving absence of motive. In these circumstances, it is dangerous and impermissible to move from an apparent lack of motive to the conclusion that the complainant must be telling the truth . People may accuse others of committing a crime for reasons that may never be known, or for no reason at all[.]

Therefore, … there is a “significant difference” between absence of proved motive and proved absence of motive [.] The reasons are clear. In R. v. B. (R.W.) (1993), 24 B.C.A.C. 1 (C.A.), Rowles J.A. explained, at para. 28: “it does not logically follow that because there is no apparent reason for a motive to lie, the witness must be telling the truth.” This point was made in R. v. L.L., 2009 ONCA 413, 244 C.C.C. (3d) 149, in which Simmons J.A. said, at para. 44: “the fact that a complainant has no apparent motive to fabricate does not mean that the complainant has no motive to fabricate”[.]

More importantly, evidence of a good relationship between the complainant and the appellant was not capable of proving that the complainant had no motive to fabricate; it could do no more than support the conclusion of an absence of evidence of a proved motive[.] This state of affairs was not capable of enhancing the complainant’s credibility, as the trial judge did. At best, it was a neutral factor.

[T]he trial judge’s findings on the issue of motive formed an important part of her credibility assessment of the complainant. She used her finding of a proved absence of motive to enhance the credibility of the complainant, which was a central issue at trial. This amounted to a miscarriage of justice warranting a new trial. [Citations omises ; soulignements ajoutés.]

[15] Dans l’arrêt R. v. L.L., 2009 ONCA 413, 244 C.C.C. (3e) 149, au para. 45 , la juge Simmons a prononcé le suivant :

[E]vidence of a good relationship does “no more than reinforce the absence of evidence of proved motive.” The same reasoning applies to evidence of negative consequences that may ensue from making serious allegations. Although they highlight the significance of absence of evidence of motive, they do not prove the absence of a hidden motive. [Notes omises.]

[16] Dans l’arrêt R. v. Ignacio, 2021 ONCA 69, au para. 22 , autorisation de pourvoi à la C.S.C. demandée, 39552, la juge Pepall cite la prononciation suivante du juge de procès : « I note as well that [the complainant] had no motive to falsely accuse Mr. Ignacio of a serious crime ». Dans Ignacio, aux paras. 25-26 , l’appelant a soumis qu’en trouvant qu’il y avait preuve d’une absence de motif pour fabriquer, le juge de procès a renversé le fardeau de la preuve.

[17] Dans son analyse, aux paras. 34-36 de Ignacio, la juge Pepall a prononcé le suivant :

[I] am not persuaded that the trial judge found that the Crown had proven no motive to fabricate. If that had been the case … the Crown would have had “a powerful platform” to assert that the complainant was telling the truth. One would expect such a finding to play a much more prominent role in the trial judge’s analysis of credibility than it did. Instead, it simply amounted to an “observation” and “a factor to consider”, to use the trial judge’s words.

Moreover, the trial judge was required to consider motive to fabricate due to the defence allegation that the complainant had a motive to fabricate. In the context of the defence submissions, he was entitled to look to the evidence for any suggestion of motive and conclude that there was no such evidence. The trial judge’s reference to the state of the relationship between the complainant and the appellant does not reflect a finding that the complainant had no motive to fabricate. It is equally consistent with a finding that there was no evidence of any motive to fabricate.

In my view, the language the trial judge used and the context are much more reflective of a finding that there was an absence of evidence of any motive to fabricate. The trial judge did not find that the Crown had proven that the complainant had no motive to fabricate. He effectively found that there was an absence of evidence of any motive to fabricate, and he treated this finding as one factor in the credibility analysis. [Soulignements dans l’original.]

(b) L’application du droit aux faits

[18] L’appelant a soutenu que la plaignante aurait pu être motivée par sa cousine D.J. pour fabriquer ses allégations.

[19] D.J., une des filles de l’appelant, a accusé l’appelant d’avoir commis des infractions sexuelles contre elle. Entre le 21 novembre 2013 et le 3 novembre 2015, l’appelant était assujetti à un engagement de mise en liberté. À la suite d’un procès, l’appelant a été acquitté de toutes les infractions le 3 novembre 2015.

[20] Pendant son interrogatoire principal, la plaignante a soutenu qu’elle avait connaissance de ce qui s’est passé avec D.J., mais pas en grand détail. La famille en parlait, mais personne ne croyait les allégations de D.J. La plaignante avait peur que sa famille ne la croie pas non plus. D.J. était à l’école secondaire et la plaignante était à l’école intermédiaire. Ces écoles étaient dans le même édifice. D’après la plaignante, elles se voyaient rarement, elles se parlaient seulement quand elles se croisaient dans les couloirs de l’école et elles n’ont jamais discuté de leurs allégations contre l’appelant.

[21] En contre-interrogatoire, la plaignante a témoigné qu’elle ne savait pas où D.J. est allée habiter après avoir quitté la maison de l’appelant. Par la suite, elle a dit que D.J. est venue habiter chez elle et sa mère pour une période, mais elle a maintenu qu’elle n’avait pas discuté des allégations avec D.J. Elle a dit qu’elle avait oublié et a expliqué que sa mémoire n’est « pas très bonne ». La mère de la plaignante a confirmé la preuve de la plaignante que D.J. avait passé moins d’un mois chez eux en 2013 et que la plaignante et D.J. ne passaient pas beaucoup de temps ensemble pendant cette période.

[22] D.J. a aussi témoigné pendant le procès de l’appelant. Notamment, elle a témoigné qu’elle a fréquenté la même école que la plaignante pendant deux ans et qu’elles ont vécu ensemble durant la période en question, mais pas pour longtemps. Elle a témoigné qu’en 2016, elle avait envoyé un message à ses sœurs, indiquant que « tout va changer, on va pouvoir se revoir ». L’explication donnée est qu’elle voulait faire une application à la cour pour obtenir la garde de ses sœurs. De plus, elle a nié avoir discuté ses allégations contre l’appelant avec la plaignante.

[23] A.J., la sœur de D.J., a confirmé qu’elle a reçu le message de D.J. avant qu’elle ait appris les allégations de la plaignante. Aussi, la plaignante lui a parfois donné des nouvelles à propos de D.J. après l’avoir vue à l’école.

[24] La juge de procès a trouvé que l’argument de la défense que la plaignante aurait pu être motivée par les allégations de D.J. contre l’appelant « n’est pas supporté par la preuve » et « [i]l [n’y a] pas de preuve qui démontre que [la plaignante] voulait se venger contre [l’appelant] ».

[25] Selon la juge de procès, en « évaluant la totalité de la preuve, je suis d’accord [que la plaignante] n’a pas créé de la preuve ou menti ». Mis en contexte, cette citation démontre que la juge de procès n’a tout simplement pas accepté l’argument de la défense que la plaignante aurait pu être motivée par les allégations de D.J. De plus, pour soutenir sa conclusion que « [la plaignante] est un témoin crédible », la juge de procès a cité les facteurs suivants :

a) La plaignante aimait ses cousines, et d’après la juge de procès, elle n’aurait pas inventé de telles accusations pour détruire sa relation avec ses cousines qu’elle considérait comme ses meilleures amies ; b) La réaction familiale aux allégations de D.J. était très négative ; c) La divulgation de la plaignante à son amie en octobre 2015 soutient l’argument de l’intimée qu’il n’y a pas eu de fabrication récente de la plaignante ; d) Cette divulgation à l’amie de la plaignante a eu lieu avant l’acquittement de l’appelant des accusations de D.J. ; e) La plaignante et D.J. ont témoigné qu’elles n’avaient jamais discuté des allégations ; f) La mère de la plaignante a témoigné que la plaignante et D.J. ne passaient pas beaucoup de temps ensemble et qu’elle ne les a jamais entendues discuter des allégations ; g) Il y avait une absence de motif pour fabriquer, selon la juge de procès ; et h) Le comportement de la plaignante lors de son entrevue avec la police et lors de son témoignage au procès et la corroboration de la preuve de la plaignante par d’autres témoins pointent à la crédibilité de la plaignante.

[26] Cette considération de plusieurs facteurs pour évaluer la crédibilité de la plaignante est semblable à la conclusion de la cour dans l’arrêt Ignacio, au para. 3 , que « [p]laced in context, the trial judge rejected the motive to fabricate argument advanced by the appellant. He was entitled to consider the absence of evidence of a motive to fabricate as one of many factors in his credibility analysis ». En gardant ce contexte à l’esprit, il est possible de conclure que la juge de procès a déterminé qu’il y avait une absence de preuve de motif pour fabriquer et non une preuve d’absence de motif pour fabriquer. Si la juge de procès a conclu qu’il y avait une preuve d’absence de motif pour fabriquer, « [o]ne would expect such a finding to play a much more prominent role in the trial judge’s analysis of credibility than it did » : Ignacio, au para. 34 . Comme dans Ignacio, au para. 59 , la juge de procès en l’espèce « considered the complainant’s credibility independent from [the] conclusion that there was an absence of evidence of a motive to fabricate. [T]he issue of motive to fabricate had been raised by the defence and the trial judge felt obliged to address it ». Pour la juge de procès en l’espèce, l’absence de preuve de motif pour fabriquer était tout simplement un facteur parmi plusieurs à considérer dans l’évaluation de la crédibilité de la plaignante : voir Ignacio, au para. 59 .

[27] De plus, la juge de procès n’avait aucun doute raisonnable de la culpabilité de l’appelant pour ces raisons et les raisons additionnelles suivantes :

a) La description de la plaignante de l’incident où l’appelant a demandé à la plaignante de frotter un bonbon contre son vagin était un « fait bizarre qui ne vient pas à l’esprit facilement » et qui semblait réel ; b) Il était logique que l’appelant ait dirigé la plaignante à des endroits où les caméras dans l’immeuble des grands-parents ne l’enregistreraient pas en train d’embrasser la plaignante, contrairement aux représentations de la défense que l’appelant n’aurait pas pris le risque de l’embrasser dans les lieux publics de l’immeuble ; c) A.J. avait corroboré la preuve de la plaignante que les cousines mangeaient les bonbons « Strap » et regardaient des bandes dessinées chez les grands-parents à l’époque des incidents, contrairement à l’appelant qui avait nié que les filles regardaient des bandes dessinées à cette époque ; d) A.J. avait corroboré la preuve de la plaignante que l’appelant s’asseyait parfois sur le divan chez les grands-parents ; et e) Le noyau des allégations restait cohérent.

[28] En somme, la juge de procès a rejeté la théorie de la défense que la plaignante avait un motif pour fabriquer les allégations et, après avoir rejeté cet argument, elle s’est fondée sur l’ensemble des facteurs cité au para. 25 de cette décision pour accepter la preuve de la plaignante.

[29] De plus, bien qu’elle ait cité l’absence de motif pour fabriquer parmi les facteurs qu’elle avait considérés en acceptant la preuve de la plaignante, la juge de procès s’est fondée sur un ensemble de facteurs cité au para. 27 de cette décision pour trouver l’appelant coupable hors de tout doute raisonnable. Alors, le fardeau de la preuve n’a pas été renversé.

[30] La retenue judiciaire s’impose à la conclusion factuelle de la juge de procès : Luceno, au para. 34 ; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, aux paras. 10 , 25.

[31] Ce moyen d’appel est donc rejeté.

(3) L’utilisation des déclarations antérieures compatibles de la plaignante

[32] L’appelant maintient que la juge de procès a utilisé les déclarations antérieures compatibles de la plaignante pour renforcer sa crédibilité.

(a) Le droit concernant l’utilisation des déclarations antérieures compatibles

[33] Lorsque la défense soulève des incohérences entre le témoignage au procès et les déclarations antérieures, la juge de procès peut considérer les cohérences afin de déterminer l’impact des incohérences soulevées sur la crédibilité et la fiabilité de la preuve du témoin : voir R. v. L.O., 2015 ONCA 394, 324 C.C.C. (3e) 562, aux paras. 34-36 ; R. v. Perkins, 2015 ONCA 521, au para. 9 ; R. v. Murray, 2017 ONCA 393, 347 C.C.C. (3e) 529, au para. 152 .

[34] Dans l’arrêt L.O., aux paras. 35-36 , le juge Doherty a décrit la façon d’aborder les allégations d’incohérences :

An isolated, minor inconsistency in a sea of otherwise consistent descriptions of the relevant events would have far less impact on [the complainant’s] credibility and reliability than would several material inconsistencies going to the heart of her allegations.

The jury had to consider the entirety of the evidence relating to [the complainant’s] various statements, including the consistencies in those statements, in deciding the impact of any inconsistencies in those statements on her credibility and reliability. To the extent that [the complainant’s] statements were consistent, especially on the central features of the allegations, that consistency could counter, or at least mitigate, the defence claim that [the complainant] was not credible or reliable because of her many prior inconsistent statements[.] [Citations omises.]

(b) L’application du droit aux faits

[35] Comme dans l’arrêt L.O., au para. 39 , l’intimée au procès ne s’est pas fiée aux déclarations antérieures compatibles de la plaignante pour la véracité de leur contenu, autre que la déclaration de la plaignante à la police admise en tant que preuve en vertu de l’ art. 715.1 du Code criminel.

[36] L’avocat de la défense a présenté lors du contre-interrogatoire de la plaignante le témoignage de la plaignante de l’enquête préliminaire afin d’essayer de démontrer que sa preuve était incohérente.

[37] La juge de procès pouvait alors évaluer les incohérences soulevées compte tenu de l’ensemble de la preuve, y compris les cohérences sur les points essentiels. Elle a rejeté l’argument de la défense qu’il existait des incohérences importantes au sein de la preuve de la plaignante pour les raisons suivantes :

Je ne suis pas d’accord avec la [d]éfense que la question des détails nuise à la crédibilité de [la plaignante]. Je ne peux conclure que cette incohérence est importante pour ma décision. La divulgation de [la plaignante] était cohérente avec ce qu’elle a dit lors de son entrevue avec la police, à l’enquête préliminaire et à ce procès. Le noyau de ses allégations n’a jamais changé. Il est vrai que la mémoire de [la plaignante] était parfois moins éclairée lors de son contre-interrogatoire. Cependant, je conclu[s] que c’était plus une fonction de son âge et de sa routine. Il est très important pour moi que son témoignage, relativement aux questions importantes, soit cohérent. En ligne avec les décisions de la Cour suprême au sujet du témoignage des enfants, il est important de prendre en considération l’âge de la plaignante au moment des incidents allégués.

[38] La juge de procès n’a pas utilisé les déclarations antérieures compatibles pour renforcer la crédibilité de la plaignante, mais pour adresser le point soulevé par la défense. Elle a conclu qu’il n’existait pas des incohérences matérielles et que le noyau des allégations restait cohérent.

[39] De plus, comme affirme l’appelant, lorsqu’une déclaration est admise en vertu de l’ art. 715.1 du Code criminel, cette déclaration devient partie du témoignage de la plaignante. Cependant, la juge de procès peut toujours tenir en compte les cohérences et les incohérences internes de la preuve du témoin, ce qui inclut la déclaration admise en vertu de l’art. 715.1 du Code criminel, pour évaluer la fiabilité de la preuve et l’impact des incohérences soulevées : L.O., aux paras. 43-44 .

[40] Les conclusions de la juge de procès concernant la crédibilité des témoins doivent être respectées, « sauf erreur manifeste et dominante » : R. c. Gagnon, 2006 CSC 17, [2006] 1 R.C.S. 621 , au para. 20 . Ce moyen d’appel est donc rejeté.

(4) L’évaluation des incohérences dans le témoignage de la plaignante

[41] L’appelant maintient qu’il y a trois aspects du témoignage de la plaignante que la juge de procès n’a pas résolus d’une mesure suffisante : (i) le fait que la plaignante ne pouvait pas se souvenir des dates des incidents lors de son témoignage, alors qu’elle se souvenait des dates dans sa déclaration à la police à peu près deux ans avant le procès ; (ii) l’ajout dans le témoignage de la plaignante d’un endroit additionnel où l’appelant l’avait embrassée à l’immeuble des grands-parents ; et (iii) le témoignage de A.J. que la plaignante partageait parfois des nouvelles de sa cousine D.J. après l’avoir vue à l’école. L’appelant prétend que la juge de procès a accordé trop d’importance au jeune âge de la plaignante comme facteur déterminant pour résoudre les incohérences.

(a) Le droit concernant le témoignage des jeunes enfants

[42] En traitant le témoignage des jeunes enfants, les juges doivent « éviter de leur imposer les mêmes normes exigeantes qui sont applicables aux adultes » : R. c. B. (G.), [1990] 2 R.C.S. 30, aux pp. 54-55. Alors, une « faille, comme une contradiction, dans le témoignage d’un enfant ne devrait pas avoir le même effet qu’une faille semblable dans le témoignage d’un adulte » : B. (G.), à la p. 55. S’il y a des incohérences dans le témoignage, « surtout en ce qui concerne des questions connexes comme le moment ou le lieu », les juges doivent considérer « l’âge du témoin au moment des événements en question » : R. c. W. (R.), [1992] 2 R.C.S. 122, à la p. 134. Cependant, « cela ne veut pas dire que les tribunaux ne devraient pas apprécier soigneusement la crédibilité des témoins enfants et … que la norme de preuve doive être réduite à l’égard des enfants » : B. (G.), à la p. 55 .

(b) L’application du droit aux faits

[43] La plaignante avait 12 ans lors des incidents et 15 ans lors de son témoignage au procès.

[44] La juge de procès a reconnu et a énoncé les principes applicables à l’évaluation de la preuve des enfants. Elle a conclu que les failles dans la mémoire de la plaignante au sujet des dates lors de son témoignage étaient explicables par son âge et sa routine. La plaignante témoignait au sujet des événements qui ont eu lieu de manière routinière quelques années avant le procès, lorsqu’elle avait 12 ans. Le fait que sa mémoire était « parfois moins éclairée lors de son contre-interrogatoire » n’était pas une incohérence matérielle.

[45] Quant à l’endroit additionnel où l’appelant avait embrassé la plaignante, la juge de procès a conclu raisonnablement qu’il « n’est pas surprenant » qu’un enfant n’ait pas mentionné auparavant un incident d’avoir été embrassée parmi plusieurs autres incidents semblables. Ce n’était pas une incohérence matérielle. Encore une fois, le « noyau de ses allégations n’a jamais changé ».

[46] Quant au témoignage d’A.J. que la plaignante partageait des nouvelles de D.J., la juge de procès n’était pas obligée de répondre à chaque argument soulevé par la défense : R. c. Dinardo, 2008 CSC 24, [2008] 1 R.C.S. 788, au para. 30 . Elle a mentionné cet aspect de la preuve d’A.J. De plus, bien que la plaignante ait nié qu’elle partageait des nouvelles de D.J. avec ses sœurs, elle avait confirmé qu’elle a eu des conversations avec ses cousines au sujet de leur sœur. L’important c’est que la juge de procès a accepté que D.J. n’a jamais discuté de ses allégations avec la plaignante.

[47] Ces conclusions de fait doivent être respectées sauf erreur manifeste et dominante, dont l’appelant n’a pas démontré : Housen, au para. 10 . La retenue judiciaire s’impose. Ce moyen d’appel est donc rejeté.

(5) L’importance accordée au comportement de la plaignante

[48] Selon l’appelant, la juge de procès a accordé trop d’importance au comportement de la plaignante quand elle témoignait.

[49] Toutefois, la juge de procès a reconnu qu’elle ne devrait pas accorder trop d’importance au comportement des témoins et que « bien que le comportement soit un facteur pertinent dans une évaluation de la crédibilité, le comportement seul est un prédicteur notoirement non fiable de l’exactitude de la preuve fournie par un témoin ». La juge de procès a aussi cité de la jurisprudence pour confirmer ce principe : voir notamment Law Society of Upper Canada v. Neinstein, 2010 ONCA 193, 99 O.R. (3e) 1, au para. 66 ; R. v. O.M., 2014 ONCA 503, 313 C.C.C. (3e) 5 , au para. 34 .

[50] La juge de procès a considéré que la plaignante avait « démontré une réaction émotive forte » lorsqu’elle décrivait les attouchements sexuels : elle crachait, pleurait et tremblait lorsqu’elle parlait des incidents ; et elle a « commencé à crier » après que la défense avait suggéré que la plaignante mentait.

[51] Pourtant, comme souligné au para. 25 de cette décision, le comportement de la plaignante n’était qu’un des facteurs que la juge de procès a considérés en évaluant la crédibilité de la plaignante. Ce moyen d’appel est donc rejeté.

(6) L’appel de la peine devrait être rejeté

[52] L’appelant fait demande d’autorisation d’appel de sa peine. Il indique que la juge de procès n’a pas accordé assez d’importance aux circonstances atténuantes de l’appelant lors de la détermination de la peine et elle a erré en imposant une peine manifestement non indiquée.

[53] La juge de procès n’a commis aucune erreur de principe ayant une incidence sur la détermination de la peine et la peine n’est pas manifestement non indiquée : R. c. Lacasse, 2015 CSC 64, [2015] 3 R.C.S. 1089, au para. 11 ; R. c. Friesen, 2020 CSC 9, 391 C.C.C. (3e) 309, au para. 26 .

[54] Dans ses motifs pour la peine, la juge de procès était « d’accord avec l’énumération des facteurs atténuants offerte par la défense », incluant le fait que l’appelant est responsable du « soutien de son épouse et de deux de ses filles » et le fait qu’il était en libération provisoire sous caution selon des conditions strictes pendant plus de deux ans.

[55] De plus, la peine d’emprisonnement de deux ans moins un jour n’est pas manifestement non indiquée. L’appelant a été déclaré coupable d’avoir commis des actes sexuels à l’endroit de sa nièce de 12 ans pendant une période prolongée. Il se situait en position de confiance envers la plaignante. Les incidents ont eu un grand impact sur la plaignante. Dans des circonstances semblables, des peines similaires ont été approuvées : R. v. Manjra, 2009 ONCA 485, 250 O.A.C. 257 , aux paras. 2-3 , 28-32, autorisation de pourvoi refusée, [2009] C.S.C.R. no 393 ; R. v. D.J.B., 2018 ONCA 566, aux paras. 1-3 , 21 et 30. Ce moyen d’appel est donc rejeté.

C. CONCLUSION

[56] Pour les motifs énoncés plus haut, l’appel de la condamnation de l’appelant est rejeté. La demande d’autorisation d’appel de la peine est accordée, mais l’appel de la peine de l’appelant est rejeté.

Rendu le : 30 avril 2021 « K.M.v.R. » « J.A. Thorburn j.c.a. » « Je souscris. K. van Rensburg j.c.a. » « Je souscris, M.L. Benotto j.c.a. »