Ministre des Finances de la province de l'Ontario c. Smith, arbitre, Commissaire à l'accès à l'information et à la protection de la vie privée/Ontario; John Doe, auteur de la demande [Répertorié : Ontario (Ministre des Finances) c. Ontario (Bureau du commissaire à l'information et à la protection de la vie privée)]
109 O.R. (3d) 767
Cour d'appel de l'Ontario,
les juges d'appel Rosenberg et Feldman ainsi que
le juge Swinton (ad hoc)
24 février 2012*
- Version française réalisée par le Centre de traduction et dedocumentation jurdiques (CTDJ) à l'Université d'Ottawa.
Droit administratif -- Accès à l'information -- Exceptions au principe de la divulgation des documents -- Conseils ou recommandations (" advice [page768] or recommendations ") d'un fonctionnaire -- L'arbitre a commis une erreur en concluant que le par. 13(1) de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée s'applique uniquement lorsqu'il existe une preuve que l'information des documents a effectivement été remise à la personne qui prend la décision finale, et s'applique seulement à des propos suggérant une ligne de conduite unique qui sera adoptée ou rejetée, en bout de ligne, par le décideur -- Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, chap. F.31, par. 13(1).
L'auteur de la demande a demandé la divulgation de certains documents se rapportant à des conseils au ministre des Finances qui ont conduit à une décision du Ministre sur la date d'entrée en vigueur de certaines modifications à l'art. 2 de la Loi sur l'imposition des sociétés, L.R.O. 1990, chap. C.40. L'arbitre a conclu que le par. 13(1) de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée, qui confère au Ministre le pouvoir discrétionnaire de refuser de divulguer un document " qui aurait pour effet de divulguer les conseils ou les recommandations émanant d'un fonctionnaire, d'une personne employée par une institution ou d'un expert-conseil dont les services ont été retenus par cette institution ", ne recevait pas application, et que les documents demandés devaient être divulgués. La Cour divisionnaire a maintenu cette décision (sauf en ce qui concerne une question particulière). Le Ministre a interjeté appel de cette décision.
Arrêt : L'appel est accueilli.
Lorsqu'elle a interprété le par. 13(1) de la Loi, l'arbitre a commis deux erreurs fondamentales qui ont abouti à une décision déraisonnable. Sa première erreur a été de conclure à la nécessité d'une preuve établissant que l'information contenue dans les documents avait effectivement été remise à la personne responsable de la décision finale. Le par. 13(1) protège le processus de délibération. Les conseils et les recommandations contenus dans les ébauches de documents d'orientation qui s'inscrivent dans le processus de délibération menant à une décision sont protégés par le par. 13(1). En l'espèce, une preuve très convaincante démontrait que tous les documents demandés s'inscrivaient dans le processus de délibération ayant conduit à la décision du Ministre, décision qui avait été fondée sur les conseils et les recommandations contenus dans les documents. La deuxième erreur de l'arbitre a consisté à conclure que l'art. 13 s'appliquait seulement à des propos suggérant une ligne de conduite unique qui serait, en bout de ligne, acceptée ou rejetée par le décideur. Une telle interprétation dépouille le par. 13(1) de toute signification réelle, de sorte qu'elle est déraisonnable.
APPEL de l'ordonnance de la Cour divisionnaire (les juges Ashton, Linhares de Sousa et Lederer), [2011] O.J. No. 1464, 2011 ONSC 2030 (C. div.) qui a maintenu la décision d'un arbitre.
Décisions mentionnées Ontario (Ministry of Transportation) v. Ontario (Information and Privacy Commissioner), 2005 CanLII 34228 (ON CA), [2005] O.J. No. 4047, 202 O.A.C. 379, 34 Admin. L.R. (4th) 12, 50 C.L.R. (3d) 189, 43 C.P.R. (4th) 1, 142 A.C.W.S. (3d) 711 (C.A.); Ontario (Ministry of Northern Development and Mines) v. Ontario (Assistant Information and Privacy Commissioner), 2005 CanLII 34229 (ON CA), [2005] O.J. No. 4048, 203 O.A.C. 30, 142 A.C.W.S. (3d) 362 (C.A.), exam. Autres décisions mentionnées Conseil canadien des [pounds]uvres de charité chrétienne c. Canada (Ministre des Finances), 1999 CanLII 8293 (CF), [1999] J.C.F. No. 771, [1999] 4 C.F. 245, 168 F.T.R. 49, [1999] 3 C.T.C. 123, 99 D.T.C. 5337, 88 A.C.W.S. (3d) 940 (1re inst.); Dunsmuir c. Nouveau- Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, [2008] J.C.S. No. 9, 2008 CSC 9, 329 N.B.R. (2d) 1, 64 C.C.E.L. (3d) 1, 164 A.C.W.S. (3d) 727, EYB 2008-130674, J.E. 2008-547, [2008] CLLC Â220-020, 170 L.A.C. (4th) 1, 372 N.R. 1, 69 Imm. L.R. (3d) 1, 291 D.L.R. (4th) 577, 69 Admin. L.R. (4th) 1, 95 L.C.R. 65, D.T.E. 2008T-223 [page769] Lois citées Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, chap. F.31, art. 1, par. 13(1). Loi sur l'imposition des sociétés, L.R.O. 1990, chap. C.40, art. 2 [et ses modifications]
Sara Blake et Andrea Cole, pour l'appelant. William S. Challis, pour l'intimée Diane Smith, arbitre, Bureau du commissaire à l'information et à la protection de la vie privée de l'Ontario. Alex Cameron et Kevin Yip, pour John Doe, auteur de la demande et intimé.
Le jugement de la cour a été rendu par :
[1] Le juge d'appel ROSENBERG : -- Agissant sous le régime de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée, L.R.O. 1990, chap. F.31 [la " Loi "], une arbitre a conclu que certains documents demandés par l'auteur de la demande intimé devaient être divulgués. La Cour divisionnaire (les juges Aston, Linhares de Sousa et Lederer) a confirmé, sauf sur un point donné, la décision rendue par cette arbitre. Le ministre des Finances de l'Ontario interjette appel de cette décision de la Cour divisionnaire. Les documents se rapportent à des conseils qui ont été fournis au Ministre au cours du processus qui a amené celui-ci à fixer la date d'entrée en vigueur de certaines modifications à l'art. 2 de la Loi sur l'imposition des sociétés, L.R.O. 1990, chap. 40. Bien que la décision en matière de vie privée du Ministre ait initialement été fondée sur plusieurs dispositions de la Loi, l'issue du présent appel repose sur le par. 13(1) de la Loi. Cette disposition confère au Ministre, en tant que personne responsable de l'institution concernée, le pouvoir discrétionnaire de refuser de divulguer un document " qui aurait pour effet de divulguer les conseils ou les recommandations émanant d'un fonctionnaire, d'une personne employée par une institution ou d'un expert-conseil dont les services ont été retenus par cette institution ". Lorsqu'elle a décidé que les documents devaient être divulgués, l'arbitre s'est appuyée sur les décisions que la présente cour a rendues dans Ontario (Ministry of Transportation) v. Ontario (Information and Privacy Commissioner), 2005 CanLII 34228 (ON CA), [2005] O.J. No. 4047, 202 O.A.C. 379 (C.A.) [" MOT "] et dans [page770] Ontario (Ministry of Northern Development and Mines) v. Ontario (Assistant Information and Privacy Commissioner) 2005 CanLII 34229 (ON CA), [2005] O.J. No. 4048, 203 O.A.C. 30 (C.A.) [" MNDM "].
[2] À mon sens, lorsqu'elle a décidé de divulguer les documents demandés, l'arbitre a mal interprété et mal appliqué les décisions de la présente cour, et cette erreur l'a amenée à prendre une décision déraisonnable. Je suis donc d'avis d'accueillir l'appel et de renvoyer la question devant le commissaire à l'information et à la protection de la vie privée. Les faits
[3] Une demande fondée sur la Loi a été présentée au ministère des Finances relativement à tous les documents et à toutes les parties de documents en possession du Ministère qui portaient sur la question de la rétroactivité et sur la date d'entrée en vigueur de certaines modifications à l'art. 2 de la Loi sur l'imposition des sociétés, qui entrait en vigueur le 11 mai 2005. Bien que la demande d'accès à l'information ait été formulée au nom de John Doe, les parties semblent convenir que l'auteur de la demande sollicite la communication des documents dans le contexte d'un différend avec le Ministère concernant une dette fiscale. Le Ministère est d'avis que certaines sociétés utilisaient un stratagème d'évitement fiscal, et il a modifié la Loi sur l'imposition des sociétés dans le but de prévenir des [TRADUCTION] " pertes fiscales ".
[4] Le Ministère a trouvé six documents qui répondent à la description formulée dans la demande. Ils sont tous courts ? comptant chacun une ou deux pages ? et ils peuvent être décrits de la façon qui suit. Les documents I à IV sont tous intitulés [TRADUCTION] " Sociétés refuges ? date de mise en [pounds] uvre ". Il s'agit de documents qui présentent de légères différences entre eux. Aux yeux de l'arbitre, ils constituent des ébauches d'énoncés des choix offerts. Le document I compte trois sections : les possibilités 1, 2 ou 3. Cet écrit mentionne qu'il existe une quatrième possibilité et qu'elle a été envisagée. Les possibilités 1 et 2 ainsi que la quatrième possibilité énoncent les arguments qui sont favorables et les arguments qui sont défavorables à l'adoption des diverses formules envisagées. La possibilité 3 fait également l'objet d'un énoncé d'arguments favorables et défavorables; mais elle comporte une recommandation expresse de l'auteur ou des auteurs du document. La quatrième possibilité comporte également une recommandation expresse. Les documents II et III sont similaires au document I. Ils s'en distinguent en offrant plus de détails ou moins de détails que celui-ci. Le document IV ressemble aux documents I, II et III; mais il n'y est plus question [page771] de la quatrième possibilité, et la possibilité 3 n'est plus assortie d'une recommandation expresse.
[5] Le document V porte le titre [TRADUCTION] " Stratégie de lutte contre l'évitement fiscal ". Ce document contient une très brève description des possibilités qui sont examinées de façon plus détaillée dans les documents I à IV. Il contient aussi une déclaration à la lumière de laquelle il est possible, par inférence, d'identifier la possibilité que les fonctionnaires privilégient.
[6] Le document VI est intitulé [TRADUCTION] " Légiférer pour éliminer une échappatoire vers des paradis fiscaux ". Tout comme le document V, ce document mentionne la possibilité que les fonctionnaires privilégient; mais il présente également de l'information sur ce qui est devenu la quatrième possibilité. Il comprend des renseignements concrets sur les critères pratiqués par le gouvernement fédéral relativement à l'application rétroactive de modifications du régime fiscal. Le Ministère a consenti à la divulgation des renseignements concrets, mais il a demandé que les deux parties du document qui portent sur les recommandations en soient retranchées.
[7] Après que l'arbitre a rendu sa décision initiale, le Ministre a demandé un réexamen de la décision. À l'appui de sa demande, le Ministre a déposé un affidavit d'Ann Langleben, sous-ministre adjointe intérimaire de la Division des politiques fiscales. À l'époque pertinente, Mme Langleben était directrice de la Direction de l'imposition des sociétés et des taxes à la consommation, au Bureau du budget, de la fiscalité et des régimes de pension. Dans son affidavit, Mme Langleben déclare qu'elle a joué un rôle de réviseure et de conseillère aux fins de la préparation des exposés sur les possibilités en matière de politiques fiscales que constituent les documents I à IV. Pour autant qu'elle se souvienne, les documents faisaient partie du processus de breffage relié à l'élaboration du budget. Ce processus comprenait des séances de breffage à l'intention du sous-ministre adjoint, Bureau du budget et de la fiscalité, du sous-ministre des Finances et du ministre des Finances. À son affidavit, Mme Langleben annexe un extrait de l'ordre du jour d'une réunion du 11 avril 2005 à laquelle le Ministre a participé. Cet ordre du jour comporte le point suivant : [TRADUCTION] " Impôt minimum sur le revenu des sociétés, et Sociétés refuges (BBF) ". Suivant l'affidavit de Mme Langleben, ce point de l'ordre du jour démontre que les possibilités évoquées dans les documents ont été présentées au Ministre, à titre explicatif et aux fins de la prise d'une décision. Elle déclare : [TRADUCTION] " Pour autant que je sache, toutes les possibilités ont été présentées comme des conseils et des [page772] recommandations et se trouvaient assorties de considérations appropriées. " Les décisions de l'arbitre
[8] L'arbitre a conclu que, pour être considérée comme des conseils ou des recommandations (" advice or recommendations ") au sens de l'art. 13 de la Loi, l'information contenue dans le document doit suggérer une ligne de conduite qui sera acceptée ou rejetée, au terme du processus, par la personne conseillée. Selon l'arbitre, rien ne démontrait clairement que l'information contenue dans les documents I à V avait été communiquée d'une personne à une autre. Elle a qualifié les documents d'ébauches. À son sens, il n'était pas évident que les éléments d'information contenus dans les documents avaient été communiqués à la personne conseillée et, par conséquent, utilisés dans le processus de délibération du Ministère.
[9] L'arbitre a ajouté que, même si les documents I à V étaient des ébauches du document définitif et que des éléments de preuve établissaient que l'information avait été communiquée à la personne conseillée, elle aurait conclu que [TRADUCTION] " seule la section recommandations de la possibilité 3 des documents I à III et du document V comportait de l'information suggérant une ligne de conduite qui serait, au terme du processus, acceptée ou rejetée par la personne conseillée ". Comme la [TRADUCTION] " possibilité privilégiée " n'était pas mentionnée expressément et ne pouvait être inférée comme telle du reste de l'information de ces documents, [TRADUCTION] " aucune ligne de conduite n'[était] suggérée, et [par conséquent] il n'y a[vait] pas de " conseils ou [à] [de] recommandations " (" advice or recommendations ") ".
[10] Pour ce qui est du document VI, le Ministère, comme je l'ai mentionné, a consenti à en divulguer la majeure partie. Le reste du document n'a pas été exempté non plus puisqu'il ne suggère pas une ligne de conduite qui, à la fin du processus, sera acceptée ou rejetée par la personne conseillée.
[11] L'arbitre a refusé de réexaminer sa décision. Elle a conclu que le Ministère n'avait pas démontré que le processus de prise de décision était entaché d'un vice fondamental. À tout évènement, eût-elle réexaminé sa décision, elle ne serait pas arrivée à une conclusion différente. Concernant les documents I à V, elle a de nouveau conclu à l'absence d'une preuve établissant clairement que l'information qu'ils contenaient avait été communiquée d'une personne à une autre. En ce qui avait trait au document VI, le Ministère n'avait toujours pas fourni d'éléments de poids pour démontrer que l'information suggérait une ligne [page773] de conduite qui, en bout de ligne, serait acceptée ou rejetée par la personne conseillée. La décision de la Cour divisionnaire
[12] Dans une brève inscription, la Cour divisionnaire a statué que la norme de contrôle était celle de la décision raisonnable. La cour résume comme suit la conclusion de l'arbitre concernant les documents I à V : [TRADUCTION] " [à] ces documents ne manifestent aucune recommandation de ligne de conduite ". Cette décision s'inscrivant dans l'éventail des issues possibles qui étaient acceptables, elle était raisonnable. De plus, toujours selon la Cour, la conclusion selon laquelle il n'avait pas été démontré que l'information de ces documents avait été communiquée au décideur s'inscrivait, elle aussi, dans l'éventail des issues possibles qui étaient acceptables, de sorte qu'elle était raisonnable.
[13] La cour a désapprouvé la conclusion tirée par l'arbitre au sujet du document VI. Selon la cour, ce document présentait manifestement une recommandation. Quant aux parties retranchées, elles contenaient d'autres conseils sur la manière dont la question pouvait être résolue. Et personne n'avait contesté qu'il y eût eu communication des conseils et des recommandations du document dans le contexte du processus de délibération. Les parties retranchées étaient donc visées par l'exception prévue au par. 13(1) de la Loi, et soustraites à la divulgation. Analyse a) La norme de contrôle
[14] Nul ne conteste que la norme de contrôle soit celle de la décision raisonnable. À cet égard, que l'on consulte MOT aux par. 9 à 12. b) Interprétation de l'art. 13 de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée
[15] Le présent appel oppose le Ministre ? l'appelant ? et l'arbitre ainsi que l'auteur de la demande ? les intimés. Toutes les parties s'appuient sur les décisions que la présente cour a rendues dans MOT et MNDM. Cela dit, elles donnent des interprétations très différentes aux conclusions tirées dans ces deux affaires. Le Ministre soutient que, aux fins de l'application du par. 13(1), il n'est pas nécessaire que la possibilité privilégiée soit mentionnée dans les documents. Selon Me Blake, l'avocate du Ministre, l'imposition d'une telle exigence procède d'une conception fondamentalement fausse du rôle de la fonction [page774] publique dans une démocratie parlementaire. Dans le cas où, comme ici, le Ministre est le décideur, la fonction publique a comme rôle de présenter les diverses possibilités. Il n'appartient pas à la fonction publique de prendre la décision. De plus, rien n'exige que les conseils ou les recommandations des documents soient communiqués au décideur. L'exception du par. 13(1) prévoit un processus de délibération dans le cadre duquel il pourrait y avoir une série d'ébauches. Ce qui est requis, c'est que les documents se rapportent à une décision qui sera prise en bout de ligne.
[16] Me Challis, qui représente l'arbitre, entretient un point de vue tout autre en ce qui concerne les conclusions tirées dans MOT et MNDM. Selon lui, l'interprétation des décisions de notre cour dans ces affaires doit tenir compte des décisions de la Cour divisionnaire et de celles des arbitres. À la lumière de ce groupe de décisions, il ressort que, pour être considérée comme des conseils ou des recommandations (" advice or recommendations ") au sens de l'art. 13, l'information doit révéler une ligne de conduite suggérée qui sera acceptée ou rejetée, en bout de ligne, par la personne qui en a reçu communication au cours du processus de délibération. Quand il est impossible d'identifier ou d'inférer une possibilité privilégiée et qu'aucune ligne de conduite ne se révèle par ailleurs suggérée, l'exemption ne s'applique pas. Me Challis illustre son propos par une analogie : la situation de l'avocat qui représente un client. L'information fournie au client ne pourra guère être considérée comme des conseils si l'avocat ne s'est pas prononcé sur la ligne de conduite que le client devrait privilégier. De plus, le Ministre doit démontrer que l'information a été communiquée à la personne conseillée au cours du processus de délibération.
[17] Pour les motifs ci-après, je fais mienne l'approche du Ministre. À mon sens, cette approche est conforme aux conclusions tirées dans MOT et MNDM; et l'approche de l'arbitre ne l'est pas. De façon plus précise, l'analogie fournie par Me Challis ? la situation de l'avocat qui conseille son client ? révèle une conception fondamentalement erronée du rôle de la fonction publique dans notre processus démocratique.
[18] Dans MOT, le tribunal a examiné le sens revêtu par l'expression " advice and recommendations " (" conseils ou [à] recommandations ") au par. 13(1), pour se pencher tout particulièrement sur l'argument du gouvernement voulant que les mots " advice " (" conseils ") et " recommendations " (" recommandations ") doivent recevoir des sens différents. Le gouvernement a ainsi fait valoir que le terme " advice " (" conseils ") n'exige pas le contexte d'un processus de délibération et [page775] comprend l'information ou l'analyse qui est communiquée et qui ne vise pas à influencer une décision ou l'adoption d'une ligne de conduite. S'exprimant au nom du tribunal, le juge d'appel Juriansz a rejeté la position du gouvernement. Selon le juge, la règle d'interprétation qu'il fallait appliquer était la règle des mots associés, qui requiert le lecteur de chercher une caractéristique commune entre les termes. Le terme " advice " (" conseils ") devait également être interprété d'une manière conforme à l'objet de la Loi, qui est énoncé à l'art. 1 de celle-ci. Le juge d'appel Juriansz s'est dit convaincu que l'arbitre avait interprété correctement l'expression " advice and recommendations " (" conseils ou [à] recommandations "). Il a fait sienne la partie suivante des motifs de l'arbitre [au par. 20] :
[TRADUCTION]
Pour qu'il y ait application du paragr. 13(1), les " conseils et recommandations " (" advice and recommendations ") doivent contenir plus que de la simple information. Pour être considérée comme des " conseils " (" advice ") ou des " recommandations " (" recommendations "), l'information contenue dans les documents doit se rapporter à une ligne de conduite qui soit suggérée et qui soit destinée à être acceptée ou rejetée par son destinataire, en bout de ligne, dans le cadre d'un processus de délibération (ordonnances P- 94, P-118, P-883 et PO-1894). Si des éléments d'information permettent de tirer des inférences exactes quant à la nature des conseils et des recommandations effectivement donnés, ils peuvent également être exemptés en application du paragraphe 13(1) de la Loi (ordonnances P- 1054, P-1619 et MO-1264).
[19] Au par. 29 de ses motifs, le juge ajoute que l'interprétation de l'arbitre laisse place à la possibilité que les termes " advice " (" conseils ") et " recommendations " (" recommandations ") revêtent des sens différents :
[TRADUCTION]
Il peut être considéré que le terme " recommendation " (" recommandation ") [TRADUCTION] " se rapporte à une ligne de conduite suggérée " plus expressément et de façon plus marquée que dans le cas du terme " advice " (" conseils "). Le terme " advice " (" conseils ") se prête à une interprétation plus large que le terme " recommendation " (" recommandation "), pour englober l'information qui permet de tirer des inférences relativement à une ligne de conduite suggérée, mais qui, en soi, n'énonce pas de recommandation précise.
[20] Dans MNDM, le juge d'appel Juriansz, exprimant encore une fois les motifs du tribunal, a estimé que l'interprétation retenue par l'arbitre dans les deux ordonnances était raisonnable et ne pouvait être distinguée de l'interprétation retenue par l'arbitre dans MOT. Aux par. 9 et 10, le juge d'appel Juriansz cite certains passages des deux ordonnances (PO-2028 et PO-2084) visées dans MNDM : [page776]
[TRADUCTION]
Dans PO-2028, les commissaires indiquent ce qui suit à la p. 2 :
[TRADUCTION]
Dans des ordonnances antérieures, le présent bureau a conclu que les termes " advice " (" conseils ") et " recommendations " (" recommandations ") revêtent des sens analogues et que, pour constituer des " advice or recommendations " (" conseils ou [à] recommandations ") dans le contexte du paragraphe 13(1), l'information visée devait révéler une ligne de conduite qui fût suggérée et qui fût destinée à être acceptée ou rejetée par son destinataire, en bout de ligne, dans le cadre d'un processus de délibération menant à l'établissement d'une politique ou à la prise d'une décision par le gouvernement [à] Les arbitres ont également conclu que les conseils (" advice ") ou les recommandations (" recommendations ") pouvaient être identifiés de deux façons, selon le cas : (i) l'information elle-même consiste en des conseils (" advice ") ou des recommandations (" recommendations "); (ii) si elle était divulguée, l'information permettrait d'inférer exactement quels conseils (" advice ") ou recommandations (" recommendations ") ont été communiqués [à].
Dans PO-2084, les commissaires indiquent ce qui suit à la p.6 :
[TRADUCTION]
Un certain nombre d'ordonnances ont déjà établi que, aux fins du paragr. 13(1), les conseils (" advice ") ou les recommandations (" recommendations ") doivent contenir plus que de simples éléments d'information. Pour pouvoir entrer dans l'acception du terme " advice " (" conseils ") ou du terme " recommendations " (" recommandations "), l'information doit se rapporter à une ligne de conduite qui soit suggérée et qui soit destinée à être acceptée ou rejetée par son destinataire, en bout de ligne, dans le cadre d'un processus de délibération [à].
[21] Il y a une légère différence entre les interprétations que les arbitres dans MOT et dans MNDM ont données aux termes " advice or recommendations " (" conseils ou [à] recommandations "). Dans MOT et dans l'ordonnance PO-2084, les arbitres mentionnent que l'information doit " se rapporter " (" relate ") à une ligne de conduite suggérée; alors que, dans l'ordonnance PO-2028, l'arbitre estime que l'information doit " révéler " (" reveal ") une ligne de conduite suggérée. Le juge décrit ensuite les deux façons dont les conseils (" advice ") ou les recommandations (" recommendations ") peuvent être révélés : [TRADUCTION] " (i) l'information elle-même consiste en des conseils (" advice ") ou des recommandations (" recommendations "); (ii) si elle était divulguée, l'information permettrait d'inférer exactement quels conseils (" advice ") ou recommandations (" recommendations ") ont été communiqués ". Quant à l'art. 13 lui-même, il y est question du pouvoir discrétionnaire de refuser de divulguer un document qui aurait pour effet de " révéler [à] [des] conseils ou [à] [des] recommandations " (" reveal advice or recommendations "). [page777]
[22] Le juge Juriansz a ensuite conclu que, dans MNDM, l'arbitre pouvait raisonnablement décider que la simple énonciation de certaines [TRADUCTION] " possibilités " (" options ") ou de certains [TRADUCTION] " avantages et inconvénients " (" pros and cons ") par un document ne permettait pas de déterminer que cet écrit révélait des conseils ou des recommandations (" advice or recommendations "). Le sort de cette question était plutôt tributaire des circonstances de chaque espèce. Au par. 16, le juge a conclu que l'approche suivante constituait une approche raisonnable :
[TRADUCTION]
L'arbitre a adopté le principe que, pour déterminer si des documents énonçant des [TRADUCTION] " possibilités " (" options ") et des [TRADUCTION] " avantages et inconvénients " (" pros and cons ") révèlent des conseils ou des recommandations (" advice or recommendations "), il fallait partir des circonstances propres à l'espèce. L'arbitre a analysé le contexte dans lequel les documents visés avaient été créés et communiqués, pour déterminer que ces conseils ne contenaient pas d'information qui pût être dite [TRADUCTION] " conseiller " (" advise ") la commission relativement à sa décision concernant le financement, ou qui pût permettre d'inférer la nature exacte des conseils prodigués. Il a conclu que les documents consistaient en de [TRADUCTION] " simples éléments d'information " se répartissant entre diverses catégories prédéterminées.
[23] Comme la norme d'examen que la Cour a appliquée dans MOT et dans MNDM est celle de la décision raisonnable et non celle de la décision correcte, nous sommes en mesure de tirer les conclusions qui suivent en ce qui a trait au sens du par. 13(1). Pour constituer des conseils (" advice ") ou des recommandations (" recommendations ") au sens l'art. 13, les éléments visés doivent contenir plus que de la simple information. S'il suffisait que le document contienne de l'information, le par. 13(1) restreindrait considérablement le droit du public d'avoir accès à l'information, ainsi que le fait remarquer le juge d'appel Juriansz dans MOT, au par. 28. L'information du document doit se rapporter à une ligne de conduite suggérée qui sera acceptée ou rejetée, en bout de ligne, par la personne qui la reçoit. Les diverses significations des termes " advice " (" conseils ") et " recommendations " (" recommandations ") qui ont été examinées dans MOT et dans MNDM impliquent que le par. 13(1) vise à protéger un processus de prise de décisions. Si le document suggère effectivement qu'une certaine ligne de conduite soit privilégiée, il peut être considéré, à juste titre, comme une recommandation. Cela dit, les conseils sont également protégés; et les conseils peuvent n'être rien de plus que des propos qui permettent de tirer des inférences relativement à une [page778] ligne de conduite suggérée, mais qui ne recommandent pas une ligne de conduite particulière.
[24] Que les éléments du document énoncent une recommandation expresse ou qu'ils prodiguent simplement des conseils sur diverses lignes de conduite, il est improbable que le document ne se rapporte qu'à une seule ligne de conduite ou ne révèle qu'une seule ligne de conduite. Dans le cas où le document est destiné au Ministre, il est particulièrement improbable que ce dernier dispose d'une seule ligne de conduite pour résoudre des questions difficiles. Les fonctionnaires peuvent privilégier une possibilité particulière, et cette préférence peut ressortir clairement de la manière dont le document est rédigé; mais le Ministre est le décideur, et il a le droit d'être conseillé sur un éventail de lignes de conduite offertes. Même dans le cas où le décideur n'est pas un ministre, mais un haut fonctionnaire, le décideur a droit à des conseils confidentiels sur les questions de politique, conseils qui peuvent inclure ou non des recommandations expresses sur la ligne de conduite qui, aux yeux de ses subalternes, devrait être privilégiée.
[25] En vertu de la norme de la décision raisonnable, les cours sont tenues de faire preuve de déférence à l'égard du tribunal " au regard des faits et du droit " (Dunsmuir c. Nouveau- Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, [2008] J.C.S. No. 9, par. 48). Lorsqu'il a interprété le par. 13(1), l'arbitre a, à mon sens, commis deux erreurs fondamentales qui ont abouti à une décision déraisonnable, c'est-à-dire à une décision qui n'est pas " l'une ou l'autre des différentes solutions rationnelles acceptables " (Dunsmuir, au par. 47). La première erreur a été de conclure à la nécessité d'une preuve que l'information des documents a effectivement été remise à la personne responsable de la décision en bout de ligne. La deuxième erreur a consisté à conclure que l'art 13 s'applique uniquement lorsque le document suggère une seule ligne de conduite qui sera acceptée ou rejetée, en bout de ligne, par le décideur. Je vais examiner ces erreurs l'une après l'autre.
[26] Le par. 13(1) n'exige pas que le Ministère soit en mesure de démontrer que le document est parvenu à la personne qui était, en bout de ligne, responsable de la décision. C'est le processus de délibération qui est protégé par l'art. 13. La position de la fonction publique évoluera immanquablement au fil du processus; et cette évolution se reflétera dans les conseils et les recommandations figurant dans un document particulier. Je fais mienne la description que donne le juge Evans de ce processus dans Conseil canadien des [pounds]uvres de charité chrétienne c. Canada (Ministre des Finances), 1999 CanLII 8293 (CF), [1999] 4 C.F. 245, 99 D.T.C. 5337 (1re inst.), au par. 31 : [page779]
Cela constituerait un fardeau intolérable que de forcer les ministres et leurs conseillers à soumettre à l'examen du public l'évolution interne des politiques qui sont finalement adoptées. La communication de ces renseignements révèlerait souvent que le processus d'élaboration des politiques s'accompagne de faux départs, d'impasses, de mauvais virages, de changements d'orientation, de demandes d'avis ultérieurement rejetés, de réévaluations des priorités et de repondération de l'importance relative des facteurs pertinents au fur et à mesure de l'analyse du problème. Si ce matériau hautement inflammable tombait entre les mains de journalistes ou d'opposants politiques, il pourrait facilement alimenter un brasier capable de détruire rapidement la crédibilité et l'efficacité du gouvernement.
[27] Le par. 13(1) protège les conseils et les recommandations contenus dans des ébauches de documents d'orientation qui s'inscrivent dans le processus de délibération relié à une décision. Il n'est pas nécessaire qu'une preuve démontre directement qu'un document donné a été reçu par la personne qui, en bout de ligne, est responsable de la décision concernée. En l'espèce, une preuve circonstancielle très convaincante établit que les six documents s'inscrivaient dans le processus de délibération qui a mené à la décision du Ministre, et que cette décision a été prise sur le fondement des conseils et des recommandations contenus dans ces documents d'orientation.
[28] Un simple exemple suffit à démontrer le caractère déraisonnable de l'approche que l'arbitre a adoptée. Supposons que la remise du document IV au Ministre puisse être indubitablement établie. Supposons que les documents I à III constituent des ébauches du document IV; mais que, comme c'est le cas en l'espèce, leur teneur est très analogue à celle de ce document. Si seul le document IV est protégé au motif qu'il est impossible de prouver qui a reçu les documents I à III et a pris des mesures sur le fondement de ces documents, la protection accordée au document IV est illusoire et dépourvue de sens. Il s'agirait d'une interprétation et d'une application absurdes et déraisonnables du par. 13(1); or la décision de l'arbitre conduit inévitablement à ce résultat.
[29] La seconde erreur fondamentale de l'arbitre en l'espèce a été d'interpréter MOT et MNDM, et par conséquent, le par. 13(1), comme protégeant seulement de l'information qui ne privilégie qu'une seule ligne de conduite pour le décideur. Une telle interprétation dépouillerait presque entièrement le par. 13(1) de toute signification réelle, de sorte qu'elle est déraisonnable. Cette interprétation est incompatible avec le contexte d'application de la Loi sur l'accès à l'information et la protection de la vie privée. Cette loi vise à protéger un processus démocratique qui fonctionne correctement et dans le cadre duquel la fonction publique donne des conseils sur un éventail de possibilités mais ne joue pas toujours le rôle de décideur. [page780]
[30] Le par. 13(1) protège les conseils et les recommandations. Dans une démocratie parlementaire qui fonctionne correctement, un des rôles les plus importants de la fonction publique consiste à prodiguer des conseils aux ministres de la Couronne. Les conseils fournis prennent différentes formes, et l'une d'entre elles consiste en des conseils sur des éventails de mesures offertes. Face à un tel éventail de possibilités, le décideur est en mesure de prendre la meilleure et la plus éclairée des décisions. Il serait improductif et incompatible avec la politique qui sous-tend le par. 13(1) de faire abstraction de cette forme de conseils et de limiter sa protection aux conseils qui sont entièrement directifs. Or, voilà précisément l'effet de la décision de l'arbitre et de la Cour divisionnaire. Pour obtenir la protection offerte par le par. 13(1), les conseils présentés au décideur ne devraient pas comprendre de conseils quant aux avantages et aux inconvénients de possibilités particulières; les vues ainsi communiquées devraient, de par leur forme, n'appuyer qu'une seule possibilité. Décision
[31] En conséquence, je suis d'avis d'accueillir l'appel, d'annuler la décision de la Cour divisionnaire et de l'arbitre, et de renvoyer la question devant le commissaire à l'accès à l'information et à la protection de la vie privée pour qu'il réexamine la demande de l'auteur de la demande à la lumière des présents motifs. Aucune disposition n'est prononcée quant aux dépens.
Appel accueilli.